德林福森木业（嘉祥）有限责任公司、圣象集团有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁民终1521号

上诉人（原审被告）：德***木业（**）有限责任公司（原济宁圣象木业有限公司），住所地山东省济宁市**县金屯镇姜庄村南1300米。

法定代表人：马宁，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘小兵，山东方隆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐房，山东方隆律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：圣象集团有限公司，住所地江苏省镇江市丹阳市丹阳开发区大亚木业工业园区。

法定代表人：陈晓龙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李科峰，北京市集佳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王嘉雨，北京市集佳律师事务所律师。

原审被告：济宁太阳福太阳能有限公司，住所地山东省济宁市任城区唐口镇驻地。

法定代理人：马福军，该公司经理。

原审被告：马宁，男，1987年2月3日出生，汉族，住山东省济宁市**县。

原审被告：马福军，男，1957年2月14日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。

以上三原审被告共同委托诉讼代理人：刘小兵，山东方隆律师事务所律师。

以上三原审被告共同委托诉讼代理人：徐房，山东方隆律师事务所律师。

原审被告：青岛行走者商贸有限公司，住所地山东省青岛市李沧区万年泉路****楼**。

法定代表人：周天瑞，该公司经理。

上诉人德***木业（**）有限责任公司（以下简称德***公司）因与被上诉人圣象集团有限公司（以下简称圣象集团），原审被告济宁太阳福太阳能有限公司（以下简称太阳福公司）、马宁、马福军、青岛行走者商贸有限公司（以下简称行走者公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初1475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

德***公司上诉请求：1.撤销青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初1475号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由圣象集团承担。事实和理由：一、本案中不存在“侵权人因侵权所获得的利益”不能确定的情况，一审法院判决赔偿数额畸高，缺乏法律与事实依据。根据相关法律规定，只有在实际损失与侵权人因侵权所获得的利益均难以确定的情况下，人民法院才可以根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。在本案中，德***公司已提交在《国家企业信用公示系统》中公示的相关财务报表，本案不存在“侵权人因侵权所获得的利益”不能确定的情况。二、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定德***公司在生产、经营、销售过程中突出使用“济宁圣象木业”“圣象木业”“圣象”等字样，容易造成公众误认误判错误。1.德***公司没有突出使用“圣象”二字。德***公司在使用含有“圣象”二字的企业名称时，是正常使用，从未实施特殊字体处理、故意放大等突出使用行为。圣象集团和一审法院认定“突出使用”完全没有依据。2.德***公司没有使用过圣象集团的商标。根据圣象集团提供的德***公司济宁市厂区照片及写字楼办公室、行走者公司经营住所地照片、公证书等证据材料，完全印证德***公司在实际生产、经营、销售过程中，从未单独使用过“圣象”二字的宣传和标注，所生产和销售的产品商标全是自主品牌“济象”“罗欣”，标注的生产企业名称全是“济宁圣象木业有限公司”的全称。3.“圣象”二字文字或文字+图形组合商标在木地板行业具有指向特定产品、厂家的含义，任何近似商标不会造成公众误认误判。经国家商标总局网站查询，圣象集团自成立以来已累计注册商标520余个，但从未使用过除“圣象”之外其他“文字+象”的组合商标，可以看出，其寻求的是“圣象”二字的整体保护，不打破“圣”+“象”的组合，也不推广其他“文字+象”文字组合的其他商标，造成对自己主打商标的竞争，“圣象”已是圣象集团的专用名词。因此，其他任何“文字+象”文字组合商标，事实已无法构成对其商标的侵害。在我国木地板行业，除“圣象”品牌认定驰名商标外，还有很多有“象”的近似品牌，且品牌影响力与其不分伯仲，甚至口碑更好，比如“吉象”“新象”“万象”“臻象”等。所以，德***公司即使使用了含有“圣象”二字的企业名称，但由于产品品牌的差异也不会造成公众产生错误的判断和认识。（二）一审法院部分证据认定错误。德***公司提交的证据12-17中，部分商家使用“圣象木业”“济宁圣象木业”“山东圣象木业”的标识进行宣传不能成为认定德***公司侵权的证据。首先，相关企业进行宣传未经德***公司同意，德***公司对此亦不知情。其次，经查询，“山东圣象木业有限公司”是一家单独企业，与德***公司毫无关联。同时，德***公司从未宣称自己是“圣象地板”。但根据证据看，德***公司一直以“圣象木业”的名义对外宣传，未单独或突出宣传使用“圣象”“圣象地板”。因此，不能以个别买家的评价认定德***公司故意将“圣象地板”与自家产品进行混淆宣传。（三）一审法院认定的圣象集团维权支出的合理费用数额错误。1.公证费不是合理支出费用。根据圣象集团提交的公证书制作过程和内容可以看出，所有取证工作都是圣象集团完成，公证仅仅起到了证据保护作用，也并非不进行公证上述证据就不是合法和真实的证据。因而，公证不是本案证据成立的必要条件，公证支出也不属于必要费用。2.律师费不是合理支出。是否聘请律师提供法律服务，是根据自身法律知识掌握情况、自身意愿和经济实力所决定的，律师参与案件与否，对案件的审理结果没有影响，因此律师费不是必须支出项目。3.购买侵权产品费用不是合理支出。圣象集团不是以购买并使用商品为目的，而是为了取证，不是消费者，但其购买的商品是合法商品，拥有使用价值和价值。因此在其未完好返还上述商品前，无权主张支付购买费用。（四）一审法院认定德***公司同时承担侵害商标专用权和不正当竞争责任错误。德***公司存在将“圣象”用于自己企业名称使用的行为，该行为可能存在同时侵害商标专用权和不正当竞争问题，但是一个行为侵害多种法律关系只能处罚一次，存在责任竞合。根据商标法第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。依据该规定，本案即使存在侵权行为，也应当适用《反不正当竞争法》进行审理，审理的法律关系是不正当竞争纠纷，而不再是商标专用权纠纷。同时，依据2009年《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第三条第10款规定，企业名称因突出使用而侵犯在先注册商标专用权的，依法按照商标侵权行为处理；企业名称未突出使用但其使用足以产生市场混淆、违反公平竞争的，依法按照不正当竞争处理。综上，一审法院认定违反了重复处罚的法律基本原则，认定事实错误和适应法律错误。三、一审法院认定原审被告承担连带责任错误。首先，太阳福公司不存在共同侵权，不构成监督管理不力的连带责任。太阳福公司仅仅是授权德***公司使用注册商标用于自己产品，且被授权人仅仅是企业字号与他人注册商标存在冲突，该纠纷已经超越了其监督管理责任的合理范围，不应当对该纠纷承担任何责任。其次，德***公司作为公司法人，应当独立承担法律责任，马宁是德***公司股东及法定代表人，马福军是太阳福公司的股东及法定代表人，不应当对德***公司债务承担连带责任。再次，行走者公司作为一般销售者不知道相关产品侵犯他人商标，相关商品系合法取得并可以说明提供者。且依据法律规定，企业字号侵害他人注册商标权的责任主体，只能是使用该字号的企业，而不涉及销售该企业产品的经销商。因此原审法院判决行走者公司承担责任缺乏法律与事实依据。四、一审法院分配案件受理费用错误。一审法院部分支持圣象集团诉讼请求，但德***公司及其他原审被告承担全部费用，判决错误。

圣象集团辩称，一、德***公司在生产、经营、销售木地板产品过程中突出使用“济宁圣象木业”“圣象木业”等标识，侵害了圣象集团在先注册商标专用权，其使用“济象”商标的行为侵害了圣象集团在先驰名商标权，构成商标侵权。二、德***公司将“圣象”登记为字号，在生产、经营、销售木地板产品过程中虚假宣传自身为“央视网战略合作伙伴”“中国著名商标”“中国著名品牌”“since1996品质20年”和使用“Powerdekor”作为“圣象”对应英文等行为，导致相关公众认为其与圣象集团之间具有特定联系，构成不正当竞争。三、一审判决确定的赔偿金额及合理费用，符合法律规定。德***公司二审中提交的记账凭证是其自制清单，无相应国家税务机关监制发票、购销合同等原始财务凭证相对应，且该记账凭证内容不完整，无法反映其生产、销售被诉侵权商品的真实情况，其侵权获利无法确定。四、太阳福公司、马宁、马福军、行走者公司没有提出上诉，其是否构成共同侵权承担连带责任，不是本案二审应审查的范围。因此，请求驳回上诉，维持一审判决。

太阳福公司、马宁、马福军述称，同意德***公司的意见。太阳福公司不应当承担连带责任，其仅仅是将商标授权德***公司使用，未实施侵权行为。同时，本案不是一般意义上的商标侵权行为，公众不能根据一般生活认知对本案涉及的侵权行为作出判断，太阳福公司对德***公司的侵权行为缺乏明确故意。马宁作为德***公司法定代表人，系履行职务行为，相应责任应由公司承担。马福军未实施共同侵权行为，不应承担责任。

行走者公司未陈述意见。

圣象集团向一审法院起诉请求：1.依法判令济宁圣象木业有限公司（以下简称济宁圣象公司）、太阳福公司、马宁、马福军、行走者公司立即停止侵害圣象集团商标权及不正当竞争的行为；2.依法判令济宁圣象公司立即变更企业名称，并不得使用与“圣象”相同或近似的名称；3.依法判令济宁圣象公司、太阳福公司、马宁、马福军、行走者公司连带赔偿经济损失人民币300万元；4.依法判令济宁圣象公司、太阳福公司、马宁、马福军、行走者公司连带赔偿圣象集团在本案中的合理支出171000元；5.依法判令济宁圣象公司、太阳福公司、马宁、马福军、行走者公司在《中国工商报》上刊登声明，为圣象集团公司消除影响。

一审法院认定事实：一、关于圣象集团的主体资格及涉案商标和企业字号的知名度问题。1997年5月14日，北京兰图科技开发公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，注册了第1002957号“”注册商标（下称“圣象及图”商标），核定使用商品为第19类：地板、墙板：地板板、非金属门板、耐火材料、半成品木材。2005年5月14日经国家商标局核准该商标转让给圣象集团。注册有效期续展至2027年5月3日。2009年12月28日，圣象集团经国家商标局核准，注册了第5978041号“”注册商标，核定使用商品为第19类：地板、铺地：地板贴面板、镶饰表面的薄板、木屑板、纤维板、木地板、建筑用非金属砖瓦、拼花地板、非金属地板，注册有效期为2009年12月28日至2019年12月27日。圣象集团成立于2002年，注册资本45000万元，经营范围为各类木地板、家具、板材、装饰材料的销售等。圣象集团关联企业中包含多家以圣象作为字号，公司名称为“地名+圣象;地名+圣象木业公司”，如“北京圣象木业有限公司”“上海圣象木业有限公司”“广州圣象木业有限公司”等。圣象集团长期以“PowerDekor”作为企业英文字号，经营地域覆，经营地域覆盖北京、西安、武汉、广州、深圳、沈阳、成都等省市。圣象集团通过在中央电视台、各地方电视台、广播、报刊、杂志、网络等多方位的媒体进行持续广泛广告宣传，从2008年到2019年连续十二年参加夏季达沃斯论坛。圣象集团及其圣象品牌获得诸多荣誉奖项。2004年获得全国建筑装饰装修材料知名品牌；2005年获得国家质监局颁发的中国名牌产品证书；2009年获得中国商标节“消费者最喜爱的绿色商标”称号；2010年圣象集团被评为中国家居产业百强企业；2011年圣象地板荣获“中国房地产开发企业500强首选品牌”“品牌中国产业联盟最佳品牌成就奖、地板行业绿、地板行业绿色产业链奖&rdquoo;亚洲品牌500强”；2014年荣获中国建筑装饰协会“中国建材家居行业最具影响力18大民族品牌”“中国建材家居百强企业”称号。根据世界品牌实验室及其独立的评测委员会评估，圣象品牌价值不断增长。2005年以来，圣象多次被评估为“中国500最具价值品牌”，截止到2017年，品牌价值评估为345.68亿元。大亚科技股份有限公司2007—2010年年度报告显示，圣象集团经营利润较高，其中2010年圣象集团净利润达1.25亿多元。2005年12月31日，国家商标局商标驰字【2005】第123号批复认定圣象集团使用在第19类地板商品上的“圣象及图”注册商标为驰名商标。最高人民法院（2013）行提字第24号行政判决书认定圣象集团“圣象及图”商标已经达到驰名的程度。最高人民法院（2014）行提字第28号行政判决书认为圣象集团“圣象及图”商标具有相当高的显著性和知名度，已构成驰名商标。国家商标局曾作出2016）商标异字第0000045459号、（2017）商标异字第0000057248号、（2015）商标异字第0000050536号、（2017）商标异字第0000059917号、（2017）商标异字第0000027879号、（2017）商标异字第0000036544号决定，对“圣象家园”“圣象木”“圣象SHENGXIANG及图”“圣象”“鑫圣象”等商标不予注册，主要理由为圣象集团注册并使用在第19类“地板&rd;地板&rdquo“圣象及图”“圣象”商标具有较高知名度，曾被认定为驰名商标。

二、关于济宁圣象公司、太阳福公司、马宁、马福军、行走者公司主体资格及侵害商标权、不正当竞争的事实。济宁圣象公司成立于2010年8月31日，营业期限至2030年8月31日，系有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人马宁，注册资本400万元，经营范围：木地板加工、销售等，住所：**县金屯镇姜庄村南1300米。股东为马宁和王春艳，马宁为执行董事兼总经理，王春艳为监事。太阳福公司成立于2008年5月14日，营业期限至2038年5月13日，系有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人马福军，注册资本50万元，经营范围：太阳能组装销售等，住所：任城区唐口镇驻地。股东为马芳芳和马福军，马福军为执行董事兼总经理，马宁为监事。行走者公司成立于2017年3月2日，系有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人周天瑞，注册资本50万元，经营范围：批发五金交电、装饰装潢材料……木门、建筑材料……。住所：青岛市李沧区万年泉路****楼**。股东为周天瑞和马娣，周天瑞为执行董事兼经理，马娣为监事。马宁系济宁圣象公司的法定代表人及股东。马福军系太阳福公司的法定代表人及股东。马福军与马宁系父子关系。在相关经营活动中，马福军曾以个人银行账号作为济宁圣象公司的收款账号。

2018年4月16日，圣象集团的委托代理人来到山东省济宁市**县金屯镇姜庄村南1300米的济宁圣象公司，经营场所内展示有“济象地板中国名牌木地板”信息，张贴的济宁圣象公司值班表显示马福军职务为董事长。圣象集团的委托代理人购买了地板五箱，产品外包装印有“央视网战略合作伙伴”“济宁圣象木业有限公司”，木地板商品印有“济宁圣象木业有限公司”。济宁圣象公司提供的供接收货款使用的银行账号包含有“济宁圣象木业有限公司农行6228××××3711马福军济宁市农行任城区支行”信息。2018年4月17日，圣象集团的委托代理人来到山东省济宁市任城区××路××号××广场××座××层××的“圣象木业”办公室，取得由济宁圣象公司出具的山东省增值税专用发票，销售发票显示销售方“济宁圣象木业有限公司”、收款人“马福军”、开票人“马宁”。北京市中信公证处以（2018）京中信内经证字49079号公证书对此进行了公证。

2018年4月13日，圣象集团的委托代理人来到山东省青岛市市北区××路××，经营场所招牌展示“济象地板”“济宁圣象木业荣誉出品”，其购买了地板五箱，产品外包装印有“济象地板”“央视网战略合作伙伴”“中国名牌”“中国著名品牌”“公司：济宁圣象木业有限公司”，木地板商品印有“济象地板”“济宁圣象木业有限公司”，并取得由行走者公司出具的抬头为“济宁市圣象木业有限公司”销货清单、其所开具的销售发票显示销售方“济宁圣象木业有限公司”、收款人“马福军”、开票人“马宁”，提供的名片显示“济宁圣象木业有限公司”“行走者商贸法定代表人周天瑞、股东马娣的姓名及联系方式”，北京市中信公证处以（2018）京中信内经证字49019号公证书对此进行了公证。

2018年4月16日，圣象集团的委托代理人来到山东省济宁市任城区金宇西路4号海能智慧广场Ａ座08—16室的济宁××室，办公室内有印有“济宁圣象木业有限公司”地板产品及;地板产品及印有&ldquo合作伙伴济宁圣象木业有限公司”奖牌。北京市中信公证处以（2018）京中信内经证字99677号公证书对此进行了公证。

2018年4月16日，圣象集团的委托代理人来到山东省济宁市任城区××街道××路××米的一商店，商店门头为“圣象木业展厅”，营业执照显示：济宁市任城区金众源木地板营销部，展厅内存放印有“济宁圣象木业有限公司”木地板产品，北京市中信公证处以（2018）京中信内经证字99678号公证书对此进行了公证。

2018年4月10日，圣象集团的委托代理人来到贵州省贵阳市南明区××道××段××市场××街××号的一商店，商店门头显示“济宁圣象木业有限公司”，商店内标有“山东圣象木业有限公司”。其购买地板五箱，产品外包装印有“济象地板”“央视网战略合作伙伴”“济宁圣象木业有限公司”，地板商品印，地板商品印有&ldquordquo;“济宁圣象木业有限公司”，并取得“济宁圣象木业地板统一购销合同”一份。商店提供的名片显示有“山东济宁圣象木业有限公司”信息。北京市中信公证处以（2018）京中信内经证字99684号公证书对此进行了公证。

2018年4月11日，圣象集团的委托代理人来到贵州省黔东南苗族侗族自治州施秉县××路的三荣门业店铺，店铺标有“山东圣象木业有限公司荣誉出品”字样，店铺内摆放的木地板商品印有“济宁圣象木业有限公司”并贴有“济宁圣象木业有限公司”“央视网战略合作伙伴”字样的标签，北京市中信公证处以（2018）京中信内经证字99685号公证书对此进行了公证。

2018年4月12日，圣象集团的委托代理人来到贵州省安顺市西秀区××路××号××市场济森地板店铺，商店门头标有“济宁圣象木业”字样，店铺内摆放的木地板商品印有“济宁圣象木业有限公司”。北京市中信公证处以（2018）京中信内经证字99686号公证书对此进行了公证。

2018年4月4日，圣象集团的委托代理人在北京市方圆公证处监督下通过淘宝网搜索进入“罗欣地板企业工厂店”，该淘宝店铺企业简介中显示“济宁圣象木业有限公司成立于2006年……济宁圣象木业有限公司于2015年成立电子商务部，并且成功进驻淘宝，成功注册‘圣象木业工厂店’‘罗欣地板企业店铺’……”，店铺上传的企业法人营业执照显示：名称为济宁圣象木业有限公司，住所为**，住所为**县金屯镇姜庄村南1300米该淘宝店铺购买了包括涉案木地板在内的商品，接收商品的圆通快递单号为888964689101933277，该商品外包装标有“济宁圣象木业有限公司荣誉出品”“Since1996品质20年”“央视网战略合作伙伴”，地板商品印，地板商品印有&ldquo业有限公司”。北京市方圆公证处以（2018）京方圆内经证字第09295号公证书对此进行了公证。

2018年4月4日，圣象集团的委托代理人在北京市方圆公证处监督下通过淘宝网搜索进入“济象地板壹号店”购买了涉案木地板在内的商品，接收商品的圆通快递单号为888966963068817528，商品外包装标有“济象地板”“济宁圣象木业有限公司荣誉出品”“Since1996品质20年”，商品附带宣传页中显示“济象”“济宁圣象木业有限公司”等信息。北京市方圆公证处以（2018）京方圆内经证字第09296号公证书对此进行了公证。

2018年4月4日，圣象集团的委托代理人在北京市方圆公证处监督下通过淘宝网搜索进入“圣象木业工厂店”，该淘宝店铺企业简介中显示“济宁圣象木业有限公司成立于2006年……济宁圣象木业有限公司于2015年成立电子商务部，并且成功进驻淘宝，成功注册‘圣象木业工厂店’‘罗欣地板企业店铺’……”，店铺上传的企业法人营业执照显示：名称为济宁圣象木业有限公司，住所为**，住所为**县金屯镇姜庄村南1300米该淘宝店铺购买了包括涉案木地板在内的商品，接收商品的中通快递单号为486972826626，该商品外包装标有“Since1996品质20年”“公司：济宁圣象木业有限公司”，地板商品印，地板商品印有&ldquo业有限公司”。北京市方圆公证处以（2018）京方圆内经证字第09297号公证书对此进行了公证。

2018年4月3日，圣象集团的委托代理人在北京市中信公证处监督下通过淘宝网搜索进入“罗欣复古工厂店”购买了包括涉案木地板在内的商品，接收商品的中通快递单号为486726369591，该商品外包装标有“Since1996品质20年”“公司：济宁圣象木业有限公司”。北京市中信公证处以（2018）京中信内经证字100327号公证书对此进行了公证。

2018年4月3日，圣象集团的委托代理人在北京市中信公证处监督下通过淘宝网搜索进入“赛梦工厂店”购买了包括涉案木地板在内的商品，接收商品的中通快递单号为888952056380993873，商品外包装标有“济宁圣象木业有限公司荣誉出品”“Since1996品质20年”“公司：济宁圣象木业有限公司”。北京市中信公证处以（2018）京中信内经证字100328号公证书对此进行了公证。

2018年4月9日，圣象集团的委托代理人在北京市方圆公证处监督下通过淘宝网搜索进入“圣象木业直销店”，该淘宝店铺企业简介中显示“济宁圣象木业有限公司成立于2006年。……济宁圣象木业有限公司于2015年成立电子商务部，并且成功进驻淘宝，成功注册‘圣象木业工厂店’‘罗欣地板企业店铺’……”。相关用户评价：“……店名写的是圣象地板，压根就不是圣象地板……”。原告的委托代理人在该店铺购买了包括涉案木地板在内的商品，接收商品的圆通快递单号为889026941269802964，商品外包装标有“济宁圣象木业有限公司荣誉出品”“Since1996品质20年”“央视网战略合作伙伴”等信息。北京市方圆公证处以（2018）京方圆内经证字第12607号公证书对此进行了公证。

2018年4月3日，圣象集团的委托代理人在北京市中信公证处监督下通过京东网搜索进入“鼎世宏途五金专营店”，该店铺展示销售“济象”地板。北京;地板公证处以（2018）京中信内经证字100329号公证书对此进行了公证。

2018年4月4日，圣象集团的委托代理人在北京市方圆公证处监督下搜索阿里巴巴店铺，店铺营业执照显示有“济宁圣象木业有限公司马宁”等信息，店铺宣传中显示：圣象木业旗下市场品牌……。该代理人在该店铺购买了包括涉案木地板在内的商品，接收商品的中通快递单号为487209890502，商品外包装标有“Since1996品质20年”“公司：济宁圣象木业有限公司”。北京市方圆公证处以（2018）京方圆内经证字第09294号公证书对此进行了公证。

2019年3月28日，圣象集团的委托代理人来到上海市芳甸路上的上海新国际博览中心一号门内的E3展厅，该展厅E3F36展位标有“济宁圣象木业有限公司”“POWERDEKOR”字样。宣传手册上使用了“圣象木业”字样。上海市东方公证处以（2019）沪东证字第2910号公证书对此进行了公证。

上述公证书显示，济宁圣象公司在其经营销售场所、木地板商品包装上、网站宣传销售中突出使用了“济宁圣象木业”“圣象木业”“圣象”“济象地板”“济象”“圣象木业济象”等字样。

另查明，太阳福公司于2011年5月14日注册了第8293059号“济象”商标，核定使用商品类别为第19类，注册有效期至2021年5月13日。2017年1月1日，太阳福公司与济宁圣象公司签订商标授权使用协议，将包括第8293059号“济象”商标在内的4个商标许可济宁圣象使用，使用期限自2017年1月1日至2019年12月31日。

三、关于圣象集团维权支出的合理费用。圣象集团为本案维权，共计支付公证费用77700元、律师费用100000元、购买侵权产品费5096元，共计182796元。

一审法院认为，本案争议焦点问题是：1.济宁圣象公司是否侵犯了圣象集团享有的注册商标专用权；2.济宁圣象公司是否构成不正当竞争；3.济宁圣象公司、太阳福公司、马宁、马福军、行走者公司应否及如何承担侵权责任。

关于第一个焦点问题。圣象集团是第1002957号“圣象及图”、第5978041号“圣象”注册商标的所有权人，该商标在有效期内。其依法享有的注册商标专用权受法律保护。2013年修正的《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；……”本案中被诉侵权产品与涉案注册商标核定使用的商品均为木地板类商品，故在商品类别上属于相同。根据查明的事实，济宁圣象公司在生产、经营、销售木地板产品过程中使用“济象地板”等字样，突出使用“济宁圣象木业”“圣象木业”“圣象”等字样，在展会、宣传册、名片上使用“Powerdekor”作为圣象对应英文翻译，容易使相关公众误认其所销售的木地板产品来源于圣象集团或与圣象集团存在关联，侵害了圣象集团在先注册商标专用权，应承担相应的侵权责任。

关于第二个焦点问题。本案诉讼期间，《中华人民共和国反不正当竞争法》经历了2017年11月4日的修订和2019年4月23日的修改，根据《中华人民共和国立法法》第九十三条规定的法不溯及既往的原则，应当按照侵权行为的时间段分别适用1993年通过、2017年修订和2019年修改的反不正当竞争法，但是为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益，在举证责任分配及案件实体处理等问题上应当尽可能与2019年修改的反不正当竞争法保持一致。商标法第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照反不正当竞争法处理。2019年修改的反不正当竞争法第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。反不正当竞争法第八条规定：经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。反不正当竞争法第十八条规定：经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的，应当及时办理名称变更登记；名称变更前，由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为引人误解的虚假宣传行为：（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。……人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。就本案而言，济宁圣象公司成立于2010年8月31日，经营范围为木地板加工、销售等，与圣象集团相同。济宁圣象公司使用“圣象”作为企业字号，并在其生产、销售的地板商品及包装上、经营场所内、网站宣传中使用“济宁圣象木业有限公司”“山东圣象木业有限公司”字样，极易误导公众，使消费者误认为其为圣象集团关联企业，其行为构成不正当竞争。圣象集团“圣象”字号自2002年开始使用，“圣象”字号经长期使用已在行业内产生极高影响及知名度，济宁圣象公司上述行为同样侵犯了圣象集团在先字号权。济宁圣象公司在生产、经营、销售木地板产品过程中宣传自身为“央视网战略合作伙伴”“中国著名品牌”“since1996品质20年”和使用“Powerdekor”作为“圣象”对应英文等行为，导致相关公众认为济宁圣象公司与圣象集团之间具有一定关系，构成不正当竞争。

关于第三个焦点问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十五条的规定，济宁圣象公司侵犯了圣象集团依法享有的注册商标专用权，同时构成不正当竞争，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。太阳福公司、马宁、马福军、行走者公司构成共同侵权，应就上述商标侵权及不正当竞争行为承担共同侵权的连带责任。首先，太阳福公司为“济象”商标所有人，应承担共同侵权责任。涉案侵权产品上所使用的商标“济象”等，其商标所有人为太阳福公司。《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能某以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》法释〔2002〕22号中指出：任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。本案中太阳福公司将上述商标授意使用在涉案产品上、经营宣传中，应认为其与济宁圣象公司具有共同的合意并共同实施了涉案地板产品的生产及销售行为，构成共同侵权。商标许可人将其注册商标许可给其他人使用的，应该对所生产销售的商品履行监督责任，当商品因存在质量或其他问题造成侵权时，商标许可人应作为共同被告承担连带责任。其次，马宁、马福军对涉案行为应承担共同侵权责任。马宁为济宁圣象公司的法定代表人及股东；马福军为太阳福公司的法定代表人及股东，同时还是济宁圣象公司董事长，两者为父子关系，且在经营活动中马福军曾以个人银行账号作为济宁圣象公司的收款账号。马宁、马福军作为济宁圣象公司、太阳福公司的实际控制人，共同实施了被诉侵权行为。第三，行走者公司对涉案行为应承担共同侵权责任。行走者公司在经营场所招牌中展示“济象地板”“济宁圣象木业荣誉出品”，销售涉案地板产品所开具的销货清单抬头为“济宁圣象木业有限公司”，提供的名片同样为“济宁圣象木业有限公司”，其所开具的销售发票也显示销售方“济宁圣象木业有限公司”、收款人“马福军”、开票人“马宁”。上述情况足以说明，行走者公司与济宁圣象公司实施了共同侵权的行为，应当承担共同侵权的法律责任。

关于赔偿损失数额问题，2013年修订的商标法规定了惩罚性赔偿制度，该法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。根据反不正当竞争解释第十七条之规定，确定反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。本案中，圣象集团因被侵权所遭受的实际损失以及济宁圣象公司等因侵权所获利及涉案商标许可使用费均难以确定，故本案适用法定赔偿。一审法院认为，本案赔偿数额应综合考虑圣象集团商标的显著性和知名度、济宁圣象公司等的主观恶意、涉案侵权行为的持续时间和影响范围、涉案商品的销售量及利润情况等因素，加大赔偿力度，赔偿圣象集团经济损失100万元为宜，对圣象集团主张的合理支出171000元，亦应予以支持。理由如下：第一，圣象集团“圣象”“圣象及图”注册商标在全国范围内具有较高知名度和较大市场影响力。圣象集团及其圣象品牌获得诸多荣誉奖项，圣象多次被评估为“中国500最具价值品牌”，圣象集团使用在第19类地板商品上的“圣象及图”注册商标曾先后被国家商标局及最高人民法院认定为驰名商标；第二，济宁圣象公司等实施侵权行为的性质及侵权情节较为严重。济宁圣象公司直接实施了生产侵权产品的行为，是侵权产品的制造者，属于侵权源头，其不仅实施了侵害圣象集团注册商标专用权的行为，同时还构成将他人注册商标作为企业名称中的字号使用的不正当竞争行为。其作为地板行业同业经营者，存在故意攀附及虚假宣传行为，主观恶意明显；第三，济宁圣象公司生产、销售侵权产品的持续时间长、生产能力强、经营规模大、产品销售范围广。根据查明的事实，济宁圣象公司自2010年起使用“济宁圣象木业”字号、“济象”商标等，在全国多地开设实体门店，并通过淘宝网等主流网店平台进行销售，销量较高，其侵权影响已扩展至全国多地；第四，2019年修改的商标法和反不正当竞争法，均将法定赔偿的上限由300万元提高到500万元，体现了立法机关针对知识产权维权成本高、损害赔偿低，侵权屡禁不止的现状，加大赔偿力度，确保权利人充分赔偿的立法精神。在国家大力弘扬知识产权保护的当下，唯有给予恶意侵权者以较高的经济赔偿责任，才能有效地遏抑恶意侵权，保护相关知识产权权利人的合法权益，以净化市场、维护公平有序的市场秩序。由于圣象集团未提交充分证据证明侵权行为对其商誉造成影响，故对其请求判令在《中国工商报》上刊登声明，为圣象集团消除影响的主张，不予支持。

综上所述，济宁圣象公司、太阳福公司、马宁、马福军、行走者公司的行为侵犯了圣象集团“圣象”“圣象及图”注册商标专用权并构成不正当竞争。圣象集团的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。济宁圣象公司、太阳福公司、马宁、马福军、行走者公司的抗辩理由不足，不予采信。依据2013年修正的《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二、三、六项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第八条、第十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第九条、第十五条第一、六项，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、济宁圣象公司于判决生效之日立即停止侵害圣象集团商标权及不正当竞争的行为；二、济宁圣象公司于判决生效之日30日内变更企业名称，不得使用与“圣象”相同或近似的名称；三、济宁圣象公司赔偿圣象集团经济损失100万元；四、济宁圣象公司赔偿圣象集团在本案中的合理支出171000元；五、太阳福公司、马宁、马福军、行走者公司对上述第三、四项内容承担连带赔偿责任；六、驳回圣象集团的其他诉讼请求。一审案件受理费32168元，保全费5000元，由圣象集团负担11012元，济宁圣象公司、太阳福公司、马宁、马福军、行走者公司负担26156元。

本院二审期间，当事人依法提交了新证据，本院组织当事人进行了举证和质证。

德***公司提交：证据一、德***公司企业信用信息公示报告一份、营业执照复印件一份。证明目的：其企业名称已于2019年12月10日由“济宁圣象木业有限公司”变更为“德***木业（**）有限责任公司”。证据二、济宁圣象公司企业信息及企业变更情况。证明目的：德***公司侵权的时间跨度比一审法院认定的晚三年。证据三、山东圣象木业有限公司企业信用信息公示报告一份。证明目的：在圣象集团提交的证据15中显示的“山东圣象木业有限公司”与德***公司并非同一公司。证据四、国家知识产权局于2020年5月15日作出的商评字（2020）第0000121052号《关于第8293059号“济象”商标无效宣告请求裁定书》一份。证明目的：圣象集团于2019年7月5日对“济象”商标提出无效宣告请求，国家知识产权局作出裁定，争议商标予以维持，德***公司使用“济象”商标并不侵犯圣象集团的商标权。证据五、德***公司2013年至2019年12月财务原始凭证。证明目的：德***公司在一审提交的财务报表及在企业信用公示系统公示的财务信息是真实的。证据六、德***公司2019年12月资产负债表一份。证明目的：德***公司2019年年利润为-46216.81元，本案不存在商标法第六十三条所称的侵权人获得利益不能查清的情况，一审法院确定的赔偿数额过高。

圣象集团质证：对证据一、二的真实性、合法性、关联性认可，对证明目的不认可。德***公司仍应就企业名称变更前的侵权行为及不正当竞争行为承担责任。关于企业名称，除了登记行为外，本案还主张使用该名称的行为，以及突出使用企业名称中字号的行为，德***公司应对使用该企业名称及突出使用字号的行为承担法律责任。对证据三的真实性、合法性认可，关联性及证明目的不认可。圣象集团提交的证据15中店头招牌显示“济宁圣象木业”，店内销售的木地板产品及包装上标有“济宁圣象木业有限公司”“济象地板”等字样，名片上显示“山东济宁圣象木业有限公司”“济森地板”等字样，购销合同上显示“济宁圣象木业”，足以证明销售的涉案侵权木地板来自德***公司。且山东圣象木业有限公司的企业公示信息显示法定代表人及股东均为马刚刚，与德***公司具有关联关系。对证据四的真实性、合法性、关联性认可，对证明目的不认可。商标无效宣告与本案不具有必然联系性，商评委所做的认定亦并非本案认定事实的当然理由。德***公司联合使用济宁圣象木业、圣象木业以及与圣象集团有关的宣传内容和英文翻译，容易使公众误认为济象与圣象集团存在特定关联性，实际混淆已经发生。对证据五的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。德***公司一审提交的财务报表为单方自制证据，不具有真实性。该证据形成于一审辩论之前，并非法律规定的新证据，无法反映其真实经营行为、销售侵权商品数量，侵权获利无法确定。对证据六的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。该财务信息来自德***公司自行填报，为单方自制证据，不能反映其侵权获利的真实情况。

太阳福公司、马宁、马福军同意德***公司的意见。

对德***公司提交的上述证据，本院认为：圣象集团对证据一至证据四的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。证据五、证据六是德***公司单方制作，圣象集团提出异议，对其真实性不予确认。对于能某实现所举证据的证明目的，本院在判决说理部分进行综合分析认定。

本院二审查明，济宁圣象木业有限公司于2019年12月10日更名为德***木业（**）有限责任公司。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点是：1.德***公司是否侵犯了圣象集团的注册商标专用权，是否构成不正当竞争；2.一审判决认定德***公司承担的侵权责任是否合理。

关于第一个焦点问题。首先，关于商标侵权问题。本案被控侵权商品与圣象集团主张权利的商标核定使用的商品为同一类商品，在圣象集团所拥有的“圣象”品牌产品已经为相关公众广为知悉的情况下，“圣象”文字作为该组合商标的主要部分，具有独立识别功能，德***公司在其生产的产品包装装潢、展会、宣传册、名片上突出使用“济宁圣象木业有限公司”“济宁圣象木业”“圣象木业”“Powerdekor”等字样，消费者容易误认为被控侵权产品系该圣象集团相关注册商标的关联品牌，二者构成商标法意义上的近似。故德***公司生产、销售被控侵权商品的行为符合《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条及《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条关于侵犯注册商标专用权的规定，侵犯了圣象集团的注册商标专用权。德***公司二审中提交的证据不足以推翻其实施侵权行为的事实，本院对其关于不构成侵害商标权的主张不予支持。其次，关于不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；……”。根据查明的事实，圣象集团企业名称自2002年开始使用，“圣象”字号已在行业内产生极高的知名度和影响度，为相关公众所知悉。德***公司使用“济宁圣象木业有限公司”作为企业名称，并在其生产、销售的地板商品及包装上、经营场所内、宣传材料中使用“济宁圣象木业有限公司”“济宁圣象”等字样，主观上明显具有攀附圣象集团商誉的故意，客观上足以使一般消费者将二者误认为相同商品或存在特定联系。因此，一审法院认定德***公司生产、销售涉案产品的行为构成不正当竞争，并无不当。

关于第二个焦点问题。德***公司二审中提交的财务凭证和资产负债表，不能证实其销售被控侵权产品所获的具体利益数额，圣象集团亦未举证证明因被侵权所受到的实际损失,在此情况下，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、被控侵权行为的性质、德***公司的生产能力及产品销售范围、主观过错程度、圣象集团为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定德***公司赔偿圣象集团经济损失100万元，并无明显不当。公证费、律师费及购买侵权产品费用均是德***公司为制止侵权行为所支付的合理开支，德***公司主张不应赔偿，无法律依据，本院不予支持。

另，根据本案查明事实，太阳福公司授权德***公司使用“济象”商标，马宁、马福军作为德***公司和太阳福公司的法定代表人，在明知圣象集团“圣象”注册商标及商誉的情况下，通过控制上述公司实施侵权行为，故构成共同侵权。行走者公司销售侵犯他人注册商标专用权的商品，亦构成共同侵权。故一审法院判决太阳福公司、马宁、马福军、行走者公司承担赔偿责任，并无不当。且太阳福公司、马宁、马福军、行走者公司并未针对一审判决提出上诉，德***公司主张太阳福公司、马宁、马福军、行走者公司不应承担赔偿责任，无事实和法律依据，本院不予支持。

综上，德***木业（**）有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15339元，由德***木业（**）有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈东强

审 判 员　王海娜

审 判 员　陈　浩

二〇二〇年八月十二日

法官助理　刘小玉

书 记 员　董　彤