梁晶与双鸭山程翔建筑安装有限责任公司劳务合同纠纷一审民事判决书

黑龙江省双鸭山市尖山区人民法院

民 事 判 决 书

(2016)黑0502民初747号

原告梁晶，女，1963年12月17日出生，汉族，系双鸭山市水产商场退休职工，住黑龙江省双鸭山市宝山区。

委托代理人葛如贵，黑龙江郝雅枫律师事务所律师。

委托代理人李方双，黑龙江郝雅枫律师事务所律师。

被告双鸭山程翔建筑安装有限责任公司，住所地黑龙江省双鸭山市尖山区二马路东段金隆小区14#。

法定代表人候国刚，该公司经理。

委托代理人曲昕旭，该公司法律顾问。

原告梁晶与双鸭山程翔建筑安装有限责任公司（以下简称程翔公司）劳务合同纠纷一案，梁晶于2016年4月26日诉讼来院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。梁晶及其委托代理人葛如贵、李方双，程翔公司的法定代表人侯国刚及其委托代理人曲昕旭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原梁晶诉称，2015年4月20日我经人介绍到被告程翔公司施工的南市区12号地块开搅拌机，2015年5月6日上午我使用的搅拌机出现故障，工地维修人员现场修理后于午后告知我可以工作，我工作1个多小时后，发现该搅拌机有故障便站起来查看，此时该搅拌机的绳索(正运行中)将我的手和胳膊带入搅拌口，导致我受伤，伤后我被送至双鸭山煤炭总医院治疗，住院49天，医疗费用均由程翔公司支付，双方就其他款项赔偿事宜未达成一致意见，故诉至法院，现请求：1、判令程翔公司给付梁晶住院伙食补助费2940元、营养费2940元、护理费9548.14元、误工费44272.66元、伤残赔偿金145218元、再治疗费5000元、置换矫形器费用15000元、鉴定费2180元、精神损害抚慰金15000元，总计243098.80元；2、程翔公司承担因本案引起的一切费用。

原告梁晶针对自己的诉讼主张向本院提交以下证据材料：1、私营企业基本信息查询单，证明程翔公司身份及企业性质；2、工伤认定申请不予受理决定书，证明因梁晶已享受养老保险待遇，梁晶工作期间所受伤害不属于工伤；3、双鸭山煤炭总医院住院病案，证明梁晶于2015年5月6日因伤入院，被诊断为右腕开放骨折脱位、神经血管损伤，实际住院49天；4、司法鉴定意见书，证明梁晶右手伤残程度为八级、右腕关节强直伤残程度为十级；医疗终结时间为14个月；再治疗费费用约需5000-6000元，或待实际发生后以实际支付核算。可以使用“掌指、腕手动态矫形器”最高支付限额1500元，最低使用年限2年；5、黑龙江增值税普通发票，证明梁晶支付鉴定费2100元。

被告程翔公司辩称，原告梁晶在工地受伤事实存在，但在受伤过程中梁晶存在重大过失，对于损害后果应承担大部分责任；梁晶与我公司之间形成事实的劳动关系，虽然梁晶工伤认定被驳回，但应按照工伤保险条例相关规定按照劳动关系处理。

被告程翔公司针对其辩驳意见向本院提交以下证据材料：1、证人王某证言，证明王某在原告梁晶受伤时在现场，看到梁晶受伤前操作搅拌机的情形，并对梁晶进行规劝，看到了梁晶受伤情况；2、搅拌机棚内操作规程照片，证明梁晶明知操作规程却不按操作规程操作，离开操作台，不明原因受伤；3、梁晶的工资表，证明梁晶在我公司工地的月工资收入。

庭审质证时，被告程翔公司对原告梁晶提交的证据1真实性无异议；对证据2真实性无异议，但认为该决定书属于具体行政行为，申请人对该具体行政行为不服应该提起复议或诉讼，因此该决定书不应为最终不受理结果的依据；对证据3有异议，认为长期医嘱单有涂改，无法确认护理等级时间和饮食变更时间，对于其他内容无异议；对证据4有异议，认为鉴定专家对于医疗终结时间的解释与《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.1的规定不相符，因此按照该解释而做出的医疗终结时间14个月没有事实和法律依据，应该按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.1的规定以第一次手术住院治疗49天加上二次手术治疗的实际时间来确定医疗终结器；鉴定意见书后附照片已经明显看出钢板跨越腕部，故对鉴定意见书的第一项伤残等级的结论不应采信；鉴定意见书关于矫形器最低使用2年，不能推定应该使用20年；对证据5真实性无异议。梁晶对程翔公司提交的证据1无异议，认为该证人证言陈述内容真实，与程翔公司所要证明的内容不一致；对证据2认为该操作规程没有程翔公司所述的规程内容，不能证明程翔公司的证明目的；对证据3无异议。

经庭审质证，经审查，本院对原、被告提交的证据认证如下：原告梁晶提交的证据1-5具有真实性、合法性、关联性，具有证明力，本院予以采信。本院对程翔公司提交证据1、2的真实性予以确认；证据3具有真实性、合法性、关联性，具有证明力，本院予以采信。

经审理查明，2015年4月20日，原告梁晶受被告程翔公司雇佣，在双鸭山市××××号地块操作搅拌机。2015年5月6日上午梁晶工作期间搅拌机出现故障，起身查看时，搅拌机的绳索将其手臂带入搅拌口，导致梁晶受伤，伤后被送至双鸭山煤炭总医院治疗，实际住院49天，被诊断为右碗开放骨折脱位，神经血管损伤，发生医疗住院费17967.15元、卫材费2.5元，由程翔公司支付；后因陈旧性右尺桡骨骨折内固定术后于2015年8月19日又入住双鸭山煤炭总医院，实际住院6天，发生医疗门诊费80元、医疗住院费2259.88元，共计2339.88元，该费用由梁晶支付，程翔公司因此次住院向梁晶支付医疗费2340元。梁晶出院后经集贤县中医医院司法鉴定所于2016年6月23日作出集中司鉴【2016】临鉴意字第55号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、伤残等级：被鉴定人此次受伤，致右手各手指掌指及指间关节屈伸受限，呈爪样，右手伤残程度为八级；右腕关节强直，伤残程度为十级；2、医疗终结时间：14个月；3、再治疗费用，应当安装何种辅助器具：二次手术行内固定物取出，约需人民币5000-6000元，或待实际发生后以实际支付核算。可以使用“掌指、腕手动态矫形器”最高支付限额1500元，最低使用年限2年。此次鉴定发生鉴定费2100元。

本院认为，我国法律规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。公民的人身权利受法律保护。原告梁晶在从事雇佣活动中造成身体损害，被告程翔公司作为雇主应当对梁晶所受损害承担赔偿责任。梁晶在操作搅拌机时发现搅拌机出现故障，在查看故障过程中，不慎致使手臂损伤，其未尽到应尽的注意安全义务，对受伤存在一定过错，应自行承担百分之三十的责任，程翔公司承担百分之七十的责任。梁晶主张住院伙食补助费2940元、伤残赔偿金145218元、再治疗费5000元，符合法律规定，本院予以支持；主张营养费2940元，因医嘱中未记载流食、半流食情况，故本院对此项诉讼请求不予支持；主张护理费9548.14元，计算标准有误，本院调整为6842.85元（50275元/年/12个月/30天*49天）；主张误工费36400元,受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，梁晶于2015年5月6日受伤入院，于2016年6月23日被评定为八级、十级伤残，误工时间应为十三个月十八天，故本院按照此误工时间计算误工费为35360元（2600元/月*13个月+2600元/月/30天*18天）；主张置换矫形器费用15000元，庭审时鉴定专家陈述置换矫形器使用年限无明确规定，故本院结合梁晶的伤情及康复情况确定置换矫形器需使用十年，更换五次，需发生费用7500元；结合梁晶已发生的医疗费20309.53元，各项费用合计223170.38元，梁晶应自行承担30%的责任即66951.11元，程翔公司应承担70%的责任即156219.27元；梁晶主张精神损害抚慰金15000元，数额过高，本院调整为5000元。因程翔公司已经支付医疗费20309.65元，故应将此款项从总赔偿款中予以扣除，程翔公司尚应给付梁晶140909.62元赔偿款；主张鉴定费2100元，实际发生且有票据佐证，故本院对此款项予以支持。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告双鸭山程翔建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告梁晶各项赔偿款共计140909.62元（住院伙食补助费2940元、护理费6842.85元、误工费35360元、伤残赔偿金145218元、再治疗费5000元、置换矫形器费用7500元、医疗费20309.53元，合计223170.38元的70%即156219.27元及精神抚慰金5000元，共计161219.27元扣除被告双鸭山程翔建筑安装有限责任公司已支付的20309.65元，尚应给付140909.62元）；

驳回原告梁晶的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

鉴定费2100元，由原告梁晶负担630元，由被告双鸭山程翔建筑安装有限责任公司负担1470元。

案件受理费4930元，由原告梁晶负担1479元，由被告双鸭山程翔建筑安装有限责任公司负担3451元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于黑龙江省双鸭山市中级人民法院。

审　判　长　　田佳莹

人民陪审员　　陆成伟

人民陪审员　　董钦颖

二〇一六年九月十二日

书　记　员　　王　菁