陕西某某建设股份有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)苏08民终1398号

上诉人（原审被告）：陕西**建设股份有限公司，住所地陕西省西安市高新区丈八街办锦业路绿地中央广场维萨瀛海24层。

法定代表人：魏宏波，该公司经理。

委托诉讼代理人：王晓丽，陕西百望律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余日升，陕西百望律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1961年9月20日出生，汉族，住江苏省盱眙县。

委托诉讼代理人：张渐石，盱眙县淮河法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：江苏省盱眙中学，住所地江苏省盱眙县盱城街道办事处学府路9号。

法定代表人：赵素礼，该校校长。

委托诉讼代理人：蔡志祥，男，该学校员工。

原审第三人：万宾云，男，1964年9月28日出生，汉族，住江苏省泰州市高港区。

上诉人陕西**建设股份有限公司因与被上诉人***、江苏省盱眙中学，原审第三人万宾云建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2021）苏0830民初6453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月15日立案受理后，依法由审判员刘玉娟独任审理，于2022年5月9日公开开庭进行了审理。上诉人陕西**建设股份有限公司的委托诉讼代理人王晓丽、被上诉人***及其委托诉讼代理人张渐石、被上诉人江苏省盱眙中学的委托诉讼代理人蔡志祥到庭参加诉讼，原审第三人万宾云经法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

陕西**建设股份有限公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判驳回被上诉人全部诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人无法为江苏省盱眙中学开票的原因不在上诉人自身，一审法院认定上诉人怠于履行开票义务属于错误认定，且一审法院在没有当事人诉请的情况下，仍在判决书中对开票义务作出认定，违背了民事诉讼法基本处分原则；2.一审法院认定江苏省盱眙中学欠付工程款数额为1528246.02元属于认定错误，江苏省盱眙中学因万宾云案件执行向盱眙县法院交纳的1282333.74元不能仅认定为工程款；3.***向一审法院提交的证据材料无法达到自己的证明目的，不能确认其实际施工人身份；4.上诉人不应承担本案利息，涉案工程延期付款并非上诉人的过错。

被上诉人***辩称，万宾云与张广才、***三人在涉案工程中是事实上的合伙关系，均为实际施工人。现三人就合伙债权已经达成分配方案，三人有权就其在合伙中享有的份额提起诉讼。万宾云与张广才、***三人对涉案工程进行了投资建设，涉案工程经结算、审计，审定价为11910579.76元。江苏省盱眙中学已付工程款为910万元，上诉人无证据证明三人与陕西**建设股份有限公司之间尚有欠付款项，故对剩余未付款数额，张广才、***与万宾云均享有实际权利。上诉人在万宾云缴纳了剩余发票税款之后怠于开具发票，致张广才、***、万宾云应领取的工程款不能领取，该三人主张上诉人承担相应的责任有法律依据，陕西**建设股份有限公司亦应当承担我方利息损失。原来我方以万宾云为诉讼主体，待结案后再分配相关工程款，但是法院只判决万宾云所得部分，所以我方另案诉讼，以维护自身权利。

被上诉人江苏省盱眙中学辩称：1.我方付款金额是可以确认的；2.我方在剩余的152万元工程款范围内承担有限责任。

原审第三人万宾云未发表意见。

***一审起诉请求：判令江苏省盱眙中学、陕西**建设股份有限公司给付所欠工程款87万元及利息（利息自2020年2月1日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

一审法院认定事实：2012年4月10日，江苏省盱眙中学（发包人、甲方）与陕西**园林建设集团有限公司（承包人、乙方）签订《盱眙中学新校区景观绿化工程施工合同》一份，约定甲方将江苏省盱眙中学新校区景观绿化工程发包给乙方施工建设，合同价款为9586348.1元。合同还对其他事项进行了约定，其中专用条款第7条约定项目经理为严柏荣；第26条“工程款（进度款）支付”约定：1.景观工程完成30%时付已完成工程量的20%工程款；景观工程完成60%时付至已完成工程量的40%工程款；竣工验收合格后付至合同总价的80%；审计结束后付至审定价的95%；剩余5%为工程质量保修金，在保修期满后15日内一次付清。2.苗木绿化工程初次验收合格后付合同总价的60%；半年内付合同总价的20%，余款20%待二年养护期满后十四天内一次性付清（不计利息）。第37.1条约定：双方约定，在履行合同过程中产生争议时：（1）由建设行政主管部门进行调解。（2）采取第一方式解决，并约定向淮安市仲裁委员会提请仲裁。陕西**园林建设集团有限公司之后名称陆续变更为陕西**园艺股份有限公司、陕西**园艺产业发展股份有限公司、陕西麦草人农业科技股份有限公司、陕西**建设股份有限公司。2018年10月份，涉案工程经结算审计，确定审定价为11910579.76元，各方当事人对此金额均予认可。

江苏省盱眙中学就涉案工程的付款情况为：2019年9月10日付陕西**园林建设集团有限公司200万元（692万元的工程款支付申请表由严伯荣签字，加盖项目部印章）；2012年9月29日付陕西**园林建设集团有限公司200万元；2012年11月22日付薛学齐10万元（薛学齐借条）；2012年12月19日付薛学齐10万元（薛学齐借条）；2013年2月7日付万静80万元（薛学齐借条，加盖项目部印章）；2013年2月8日付万静30万元（薛学齐借条）；2013年9月2日付薛学齐10万元（薛学齐借条）；2013年9月23日付万静10万元（严伯荣收据）；2014年1月29日付万静50万元（万静收条，加盖项目部印章）；2014年9月5日付万宾云70万元；2015年2月16日付万宾云50万元；2015年10月12日付万宾云10万元（项目部收据）；2016年2月6日付万菲30万元（万宾云收据）；2016年2月6日付万菲100万元（万宾云收据）；2018年4月17日付陕西**园林建设集团有限公司50万元，合计910万元。陕西**建设股份有限公司已开具发票600万元，其中2012年8月21日开具200万元，2012年9月27日开具200万元，2015年2月15日开具150万元，2018年3月26日开具50万元。

一审另查明，2012年6月5日，陕西**园林建设集团有限公司现场负责人霍培中（甲方）与***（乙方）签订《协议书》一份，约定甲方将江苏省盱眙中学新校区景观绿化工程项目交给乙方具体施工。协议书第2条约定甲方收取乙方保证金100万元，同时乙方向甲方支付业务补贴100万元；第3条约定甲方应及时向乙方支付工程项目实施价款，具体方式为发包方工程款到款后，五日内将上述工程价款支付给乙方，工程总价款暂定为9586348.1元，最终以发包方审定价为准；第4条约定乙方同意另行支付工程总价款4%的管理费，该费用由甲方在工程总价款中分批扣除；第5条约定工程实施过程中涉及的各项税费均由乙方缴纳与支付，与甲方无关。若乙方要求甲方代为开具相关普通商业票据，则需按票据金额支付税费；第6条约定乙方同意继续使用项目经理薛学其和施工员陆亚宏，并分别按1.0万元/人/月工资标准按月及时支付两人的工资，工资从2012年5月1日起至2012年8月31日止，共四个月。《协议书》还对其他事项进行约定。

2012年7月7日，万宾云以万建平（甲方）名义与张广才（乙方）、***（丙方）签订《协议书》一份，约定：1.甲、乙、丙三方共同承包盱眙中学新校区景观绿化工程，总承包方为陕西**园林建设集团有限公司；2.甲、乙、丙三方利益共享，风险共担，三方承担比例为甲方33.4%，乙方33.3%，丙方33.3%。项目施工的前期运转资金由乙、丙两方各出资100万元整，其他资金全部由甲负责垫资；3.甲方为承包共同体的负责人，负责项目统筹安排，工程结算及工程款支付安排，工程施工过程中各项事宜由三方协商解决。所有材料，构配件等及项目支出必须由甲方和第二方同意签字，并且由现场项目经理确认后方可生效。《协议书》还对其他事项进行约定。经询问万建平，万建平对万宾云以其名义签订协议的行为不知晓，也未追认。张广才、***签订合同时知晓万宾云以万建平名义签订协议的情况。

2020年1月10日，万宾云以陕西麦草人农业科技股份有限公司名义又缴纳了税款，对应发票未开具，对应应开具发票的金额为5915579.76元。

一审又查明，万宾云于2021年1月7日向一审法院提起诉讼，要求陕西**建设股份有限公司、江苏省盱眙中学给付工程款2870579.76元及利息。一审庭审结束后，万宾云与张广才、***达成书面《协议书（分配方案）》，约定***分得工程款87万元，张广才分得工程款80万元，万宾云得余款。一审法院作出（2021）苏0830民初210号民事判决书，判令陕西**建设股份有限公司给付万宾云工程款1140579.76元及利息；江苏省盱眙中学在欠付工程款2810579.76元范围内对万宾云承担责任等。江苏省淮安市中级人民法院（2021）苏08民终3381号维持了一审判决。江苏省盱眙中学于判决生效后按一审法院缴款通知书要求支付了万宾云12823**.74元款项。

一审法院认为：2012年4月10日，江苏省盱眙中学（发包人、甲方）与陕西**园林建设集团有限公司（承包人、乙方）签订的《盱眙中学新校区景观绿化工程施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。根据法律及司法解释规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。陕西**园林建设集团有限公司现场负责人霍培中与***签订2012年6月5日《协议书》，将涉案工程转包给***的行为违反了法律的强制性规定，该份协议书为无效协议。万宾云以万建平名义与张广才、***签订2012年7月7日的《协议书》，未得到万建平的授权，也未得到万建平的追认，且张广才、***也知晓万建平的名字是万宾云所签，故该协议书不能对万建平产生约束力，协议书载明的万建平的权利义务应当由万宾云享有和承担。该协议书约定三方共同出资，共担风险，承建工程，性质上符合合伙协议的特征，应认定为合伙协议性质。因三方为个人，均无相应建筑资质，该协议书也违反了法律的强制性规定，应认定无效。

经查，万宾云与张广才、***三人是事实上的合伙关系，现三人就合伙债权已经达成分配方案，三人有权就其在合伙中享有的份额提起诉讼。万宾云与张广才、***三人就涉案工程进行了投资建设，涉案工程经结算审计确定审定价为11910579.76元，江苏省盱眙中学前期已付工程款9100000元，陕西**建设股份有限公司未举证证明三人与其公司之间尚有欠付款项，故对剩余未付款项，万宾云与张广才、***三人享有实际的权利。陕西**建设股份有限公司在万宾云缴纳了剩余发票税款后，怠于开具发票，怠于履行义务，致甲方处的工程款未能领取，***主张其承担相应责任有法律依据。***还主张利息，一审法院认为2020年1月10日万宾云缴纳了税款，陕西**建设股份有限公司即可及时开具发票，向甲方主张工程款，现其怠于行使权利、怠于履行义务，应当承担***利息损失。对起算点可以酌情确定为2020年2月1日。

江苏省盱眙中学系发包人身份。根据司法解释规定仅在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。（2021）苏0830民初210号民事判决书生效后，江苏省盱眙中学代陕西**园林建设集团有限公司履行了生效判决确定的付款义务，行为正当，相关款项应视为给付陕西**园林建设集团有限公司工程款。现江苏省盱眙中学欠付工程款的数额为1528246.02元，江苏省盱眙中学应在该范围内对***承担责任。***主张江苏省盱眙中学垫付的利息、诉讼费不应计算在欠付工程价款范围内，如前所述，首先江苏盱眙中学承担责任的范围仅限于欠付承包人的工程价款，不应承担额外责任，其次，在法院生效判决生效后根据法院缴款通知书的要求代为履行义务系积极履行协助义务的行为，***该项主张没有事实和法律依据，对***该部分诉讼请求一审法院不予支持。

一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决：一、陕西**建设股份有限公司于判决生效后十日内给付***工程款870000元及利息（利息自2020年2月1日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、江苏省盱眙中学在欠付工程款1528246.02元范围内对***承担责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13124元，减半收取6562元，由陕西**建设股份有限公司负担。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

二审经审理，确认一审判决查明的事实。

本院认为，陕西**园林建设集团有限公司现场负责人霍培中与***签订的《协议书》以及万宾云以万建平名义与张广才、***签订的《协议书》，均因违反法律强制性规定而无效。但万宾云与张广才、***三人通过对涉案工程进行投资建设，已构成事实上的合伙关系，且该三人就合伙债权已经达成分配方案，三人有权就其在合伙中享有的份额提起诉讼。

关于上诉人应否对欠付***870000元工程款利息承担付款责任问题。依法开具发票是履行合同的附随义务，经查，根据上诉人方与***《协议书》第5条约定：工程实施过程中涉及的各项税费均由乙方缴纳与支付，若乙方要求上诉人代为开具相关普通商业票据，则需按票据金额支付税费。万宾云于2020年1月10日以上诉人公司名义向税务机关缴纳了税款，且上诉人要求万宾云承担异地开票差额以及开具成本发票的主张无合同依据，故上诉人应在万宾云缴纳了剩余发票税款后即可开具发票，因未及时开具发票导致甲方处的工程款未能领取的相应责任应由上诉人承担，一审酌定以2020年2月1日为***工程款利息损失起算时点的认定，并无不当，上诉人所提不应对涉案工程款利息承担付款责任的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。

关于江苏省盱眙中学欠付工程款数额问题。万宾云案件中已查明江苏省盱眙中学欠付工程款数额为2810579.76元，江苏省盱眙中学于万宾云案件判决生效后按法院缴款通知书要求支付了万宾云12823**.74元款项，系在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担付款责任，应视为给付陕西**建设股份有限公司工程款，即江苏省盱眙中学现应在欠付1528246.02元工程款范围内对***承担责任，故上诉人所提一审法院认定江苏省盱眙中学欠付工程款数额错误的主张，本院亦不予支持。

关于***是否涉案工程实际施工人问题。实际施工人系通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。万宾云已经生效民事判决确认系涉案工程的实际施工人，张广才、***与万宾云共同出资，共担风险，承建工程，构成事实上的合伙关系，在万宾云仅就其合伙债权份额提起诉讼并经民事判决处理后，其他合伙人亦可以实际施工人身份作为原告提起诉讼。上诉人虽称其与***并无合同关系，但亦未能提交证据否认***对涉案工程进行实际施工的事实，故上诉人该项上诉理由，本院亦不予采纳。

综上，陕西**建设股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13124元，由上诉人陕西**建设股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　刘玉娟

二〇二二年七月八日

法官助理　何　倩

书 记 员　孙　静