某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘10民终1725号 上诉人（原审原告）：***，男，1972年9月19日出生，汉族，住湖南省衡阳市蒸湘区。 委托诉讼代理人：***，湖南宜林律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：**，女，1964年8月13日出生，汉族，住湖南省郴州市。 被上诉人（原审原告）：***，女，1963年1月7日出生，汉族，住湖南省郴州市。 被上诉人（原审被告）：***，男，1951年1月18日出生，汉族，住湖南省郴州市。 委托诉讼代理人：***（***之妻），女，1951年9月25日出生，汉族，住湖南省郴州市。 被上诉人（原审被告）：郴州市华通房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区北湖街道国庆北路29号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：郴州市住房和城市建设局，住所地湖南省郴州市北湖区南岭大道27号。 负责人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：**，男，该局工作人员。 委托诉讼代理人：**，男，该局工作人员。 被上诉人（原审第三人）：湖南欣荣建设有限公司，住所地湖南省衡阳县西渡镇春风西路。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：凌受成，男，该公司工作人员。 上诉人***、**与被上诉人***、***、郴州市华通房地产开发有限公司（以下简称华通公司）、郴州市住房和城市建设局（以下简称郴州市住建局）、湖南欣荣建设有限公司（以下简称欣荣公司）建设工程施工合同纠纷一案，两上诉人不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2021）湘1002民初5650号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2022年8月1日立案后，依法组成合议庭,经过阅卷和通知各方当事人接受本院组织的调查询问后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销一审判决第一项，在原判***、**、华通公司共同支付***、***的工程款外，依法改判增加工程款135万元，增加逾期付款利息247,804.52元（2021年12月1日后的逾期利息以未付工程款为基数按年利率3.85%继续计算至全部工程款付清之日止）；二、一、二审诉讼费用、财产保全费用由***、**、华通公司、郴州市住建局、欣荣公司负担。事实和理由：一、***擅自违法售卖房屋，收取房款的行为，系其个人行为，未经***的合伙人同意，也未经**、***同意，且***在案涉承诺书中也说明该款由其个人承担。***擅自售卖房屋，与本案无关，卖房款具体数额无充分证据证实。因此，一审判决认定***个人擅自卖房收取房款115万元，抵扣***等合伙人的工程款，无事实及法律依据，系认定事实及适用法律错误。二、***、***证明收取***20万元，虽然落款时间是2018年8月20日，但实际收到该20万元的时间是2013年，双方结算的时间是2015年11月21日，该20万元包含在双方确认总付款8,836,170元之内，不应重复扣减。综上，请二审法院支持***的上诉请求。 **辩称，一、在***对收取房款115万元做出承诺之前，其合伙人之间已经有内部协议，约定全部债务由***处理。***收取115万元用于支付农民工工资等工程事宜，其在郴州市住建局出具的承诺书也证实了收取购房款为115万元。对一审判决在总的工程款项中扣除115万元无异议。二、***、***证明收取***20万元，是***于2013年4月份左右支付的现金，但**于2013年3月30日后没有出具金额为20万元的收条，该20万元未计算在双方确认总付款8,836,170元之内。 ***辩称，一、同意***的关于115万元应由***个人承担的上诉意见。***于2016年后违法售卖房屋，而案涉工程在2013年已停工，其所收取的房款不可能用于案涉工程。二、***、***证明收取***20万元，是***于2013年3月底后不久付的，当时未打收条。但***告知了**，并询问**该段时间付的款是否打了收条，**回复打过了，也在记账本上予以记账。所以本案这20万元是否有收条，***不清楚。 郴州市住建局对于***的上诉无意见。 ***、华通公司针对***的上诉未予答辩。 欣荣公司辩称，该公司对其分公司的行为不清楚，未曾收到欣荣公司郴州分公司承建案涉项目的相关资料，对***的上诉不发表意见。 **上诉请求：一、依法改判在总工程款中核减未完成工程量造价108万元、挂靠施工单位管理费用24.5万元、**为***、***垫付的4笔工程款15.3万元、2011年8月30日前施工完成的工程量造价15万元及***、***承诺补偿的购房款3.2万元。二、因上诉所产生的司法费用由***、***负担。事实与理由：一、一审法院在对未完成的工程量这一事实审查之后，明知施工方未完成合同约定的工程量，审计部门为此削减了***的工程款108万元，仍按全面积全额算满工程款支持施工方的上诉请求，严重损害了**的利益。二、施工挂靠管理费24.5万元，根据案涉双方签订的《工程承包合同》第二条第二款，应由***、***承担。三、**为***、***垫付的四笔工程款共计15.3万元，应计算在已付的工程款内。其中***代***付给***的河沙款7万元及2013年6月12日***领现金3万元，在一审质证时未找到原件，一审后**已找到两笔款项的收款原件和转账凭证，能够证实该两笔费用应计算在已付的工程款内。对于2015年3月16日，***代***、***付给郴州市坚实防水防腐工程有限公司防水工程款4万元，***在一审质证时予以认可，该笔费用应计算在已付的工程款中。对于2012年8月8日，**付给***、***的工程款1.3万元，在结账中为漏算，***在一审中认可收到该笔款项，一审法院未补记在已付款之内系认定事实错误。四、2011年8月30日施工方进场前，**已施工的工程量造价为15万元，此工程量在***、***承包范围内，应在总工程款中予以扣除。五、2011年11月20日，***、***介绍案外人***购住房一套，主动承担每平米200元的房屋价款共3.2万元，应从工程款中予以扣除。 ***辩称，一、工程未完成是因为**、***未支付工程款造成的。二、施工的挂靠费是由***交的，与**无关。三、**垫付的工程款已经包含在前期双方结算的8,836,170元内。四、案涉双方签订建设施工合同时未约定要扣除已完成的工程造价，***接受888元/㎡的工程造价已经考虑了已完成的工程量，不然约定的工程造价会高于888元/㎡。五、***不清楚承诺补偿购房款的事，**在一审中也没提交这一方面的证据。 ***辩称，对**的上诉无异议。 欣荣公司辩称，对**上诉的事由不清楚。 郴州市住建局对于**的上诉无意见。 ***、华通公司针对**的上诉未予答辩。 ***、***向一审法院起诉请求：1.**、***共同支付***、***建设工程欠款6,662,156.14元（含1、2#栋建安工程14,766,817.3元、西北角小房子建安工程42,186元、1#东北角挡土房工程202,572.27元、1-2#Q轴砼挡土墙工程90,147.9元、化粪池工程32,904.8元，扣减已支付的8,836,170元，即为6,662,156.14元）、利息4,597,202.34元，后续利息按年利率6%自2013年9月24日计算至2020年8月19日，按年利率3.85%自2020年8月20日暂计至2021年12月1日，此后按全国同行业拆借贷款报价年利率3.85%计至工程欠款付清之日止；2.华通公司、郴州市住建局在未付工程款范围内承担连带清偿责任；3.诉讼费由**、***、华通公司、郴州市住建局、欣荣公司共同负担（包括但不限于诉讼费、保全费、保函费等）。 一审法院认定事实：2010年8月，流星岭出现山体滑坡险情，郴州市人民政府进行紧急抢险救灾，于2010年8月6日召开了专题会议，并形成了第115期《关于流星岭抢险综合治理有关问题的会议纪要》，会议议定了如下事项：一、原则同意郴州市住建局为流星岭抢险综合治理二期工程项目业主，郴州建设工程集团有限公司为施工单位，流星岭山体滑坡抢险指挥部继续负责流星岭抢险综合治理二期工程协调工作。二、按照“谁抢险、谁受益”的原则，***12亩土地可协议出让等。 流星岭抢险综合治理工程分为山体滑坡抢险工程和抢险房屋建设工程两大部分，抢险房屋建设工程是以建设***四栋房屋挡土的方式施工。郴州建设工程集团有限公司施工治理部分后，因抢险房屋建设工程的土地归属权问题退出，华通公司主动与流星岭山体滑坡抢险指挥部衔接，继续抢险综合治理施工。 2010年1月1日，华通公司（甲方）将抢险房屋建设工程中***1-2栋房屋建设施工分包给了***、***、**（乙方），并签订《合作开发项目合同》，主要约定了两部分内容：1.乙方承包建设***（又名留***）1-2栋房屋及房屋规定四周二米内附属工程及两栋房之间院内的附属工程，全额垫资包干承包施工，不得转包等；2.乙方包干承包销售1-2栋房屋，给甲方预留房屋，并按942元/㎡支付固定本金和利润，税费各自承担，主体工程未完工前销售款按甲乙双方各50%分配，完工后先付给甲方，财务共同管理等。因个人无资质，2011年8月3日，***与欣荣公司郴州分公司签订《承包房屋建筑工程内部管理协议书》，约定欣荣公司郴州分公司对上述***、***、**承包的工程进行管理，未明确约定管理费用。2014年3月20日，欣荣公司出具书面施工服务费结算单，载明***、**已付1-2栋施工服务费140,000元，欠付245,000元。2019年3月25日，欣荣公司郴州分公司注销。 ***因其公职身份问题，将上述工程转让给***，后***也因公职身份问题，又转让给其夫***。2011年9月10日，***、**（甲方）与***、***（乙方）签订《建设工程承包合同书》，主要约定：1.甲方将承接的流星岭***山庄1栋、2栋房屋施工发包给乙方，建筑面积约1.5万平方米，乙方采取包工包料的方式，每平方米888元大包干，不含桩基工程费用，税金各负一半，房屋在2.2米按建筑面积计价；2.乙方自主经营管理，自负盈亏，自行负责挂靠管理费；3.乙方垫资到主体第三层完工，甲方按第三层建筑面积已完成造价的80%付给乙方，以后每完成一层按建筑面积已完成工程的80%付给乙方，装饰工程（内外粉刷）按每完成一层建筑面积造价的80%付给乙方，工程竣工验收后按决算造价的建筑面积付给乙方97%，余款除留3%的质保金外在半年内付清；4.乙方在合同签订前交纳履约保证金100万元给甲方（不计利息），甲方不得挪作他用，开工两个半月后返还50万元，三层完工后一次性返还剩余部分；5.工期总开工之日起一年内完工；6.若付款不及时，按欠款2分的利息加本金付给乙方；7.甲方参加工程分部分分项验收，中间验收、隐蔽验收，竣工验收。 2011年10月12日，***、***开始施工，***、**陆续付款。除上述合同约定的工程外，***、***还增加施工了西北角小房子建安工程、1-2栋的化粪池工程、1#栋东北角挡土房屋工程，前两项属于抢险房屋建设工程范畴，后一项属于山体滑坡抢险工程范畴。***、***与***、**就1-2栋Q轴砼挡土墙工程存在较大争议，均主张其自身为实际施工人，***、***提交了隐蔽工程签证单，该单无两方签字，仅有华通公司的签字；**提交了部分购买石沙水泥及支付劳务工资的收据、证明等，但未载明系何工程；华通公司陈述***、**为实际施工人。 2013年6月21日、2013年7月8日，***、***、华通公司及欣荣公司郴州分公司的工作人员等人对工程计价标准问题开会进行商讨，并形成了会议纪要，***提出设计多次变更，工程量也有增加，应调高价格，***未作明确表示，会议也未重新议定价格。 2014年11月26日，***、**（甲方）又与***（乙方）签订《1-2栋房屋扫尾工程协议》，主要约定：1.双方共同筹资500,000元尽快完成1-2栋房屋的扫尾工程，乙方确保完工，争取春节之前交房；2.乙方完成上述工程项目后，甲方同意将工程款按3-4栋房屋的工程款标准结算（减去基桩款150万元，面积按实际面积结算，按图纸面积减去比3-4栋少的面积结算）；3.面墙、基桩等附属工程不再结算工程量；4.甲方如卖房，所卖购房款优先支付工程款。此后，双方均未筹资，***也未完成扫尾工程。 2017年7月20日，郴州市审计局派出审计组，对流星岭***抢险房屋建设工程进行了审计。2018年1月31日，郴州市审计局作出郴审[2018]83号审计报告，主要内容如下：一、流星岭（东麓）***抢险房屋建设工程未办理工程立项审批及建设用地规划许可、建设工程规划许可和施工许可手续，预算未经财政评审，施工未经工程招投标程序，未进行竣工验收。流星岭（东麓）***抢险房屋建设工程根据市政府指示要求，郴州市住建局为***项目业主，设计单位为郴州建筑设计研究院，监理单位为广西南宁建通工程监理有限公司。建设单位应在该项目竣工验收合格后再进行工程款支付。二、1栋建安工程审定造价7,106,849.73元、1栋打桩工程造价1,079,185.45元、2栋建安工程审定造价7,086,984.05元、2栋打桩工程造价1,126,953.07元、西北角小房子建安工程审定造价42,186.09元、1-2栋化粪池工程审定造价62,904.8元、挡墙1-4栋2处浇灌砼C25工程（即1-2栋Q轴砼挡土墙工程）审定造价90,147.9元。三、房屋建设工程1-4栋工程每平方米审定造价为1110.52元/㎡，扣除桩基等工程造价后，单位造价为1082.77元/㎡，同口径与郴州市建设工程造价管理站发布的2012年至2013年同类建筑工程造价指标对比，在合理范围之内。 1#栋东北角挡土房屋工程因属于山体滑坡抢险工程范畴，不在上述审计报告的审计范畴，***与华通公司共同确认该工程由华通公司直接发包给***，与***、**无关。2022年1月12日，华通公司在《郴州市留星岭山体滑坡抢险工程造价汇总表》**确认该工程审定工程造价共计202,572.27元。 因***、***反复向相关单位主***，2020年12月29日，北湖区人民政府办公室向市政府办书面请示尽快解决***抢险工程遗留问题，请示内容如下：北湖街道***抢险工程留***小区项目业主单位为市住建局，市住建局发包给华通公司建设后，华通公司把1-2栋分包给**建设，**又把1-2栋分包给***建设，因该项目未审计结算，没有拨付工程款，1-2栋建筑商***把房屋进行封存，等待审计结算。为付清农民工工资，***向民间借贷资金付给了农民工……特请求市政府办督促市住建局等相关部门尽快予以解决。 关于诉争工程相关款项查明的情况：2012年9月15日，***出具书面凭据，载明收到现金8300元，并备注此款不作工地做账。2015年11月21日，**与***、***共同结算，书面确认在2015年11月21日前付工程款合计8,836,170元。2018年8月20日，***、***出具书面证明，证明***支付工程款200,000元给***，当时付现金，没有写收条。2017年5月27日，**、***向***借款24,000元用于审计。2017年3月，**向***借款500元用于审计。2021年3月11日，***向郴州市住建局出具书面承诺书，内容为：“……感谢拨付壹佰万元工程款……优先给付材料、工程款的债主和购房的债主。由于前期债务重，运转艰难，本人1-2栋卖了六套房子，共收到购房款1,150,000元，此笔购房款本人承诺一切法律责任由我负责。”2021年3月11日，***向郴州市住建局出具1,000,000元工程款领条，但此款未实际支付。2022年4月14日，经一审法院调查核实，***向案外人***等人售卖了案涉房屋。 关于***的合同主体身份查明的情况：2020年10月8日，***与该工程其他股东***、***、***、***签订《***工地内股东协议》，主要约定由***负责诉争工程的诉讼及债权债务，对其他股东进行补偿，如未按约定付款则协议作废。此后，***未按协议约定履行。 另查明，至一审法院判决之日止，诉争工程仍未竣工验收。（2021）湘10执异24号执行裁定书查明：郴州市财政局于2021年2月10日出具《指标下达通知单》，向郴州市住建局下达2,000,000元的指标金额，在备注一栏载明：“预拨流星岭抢险工程款”。2022年3月3日，郴州建设工程集团有限公司书面确认本案诉争工程与其无关。截至本案一审判决之日止，郴州市住建局未支付本案诉争工程的工程款。本案工程相关表述为“流星岭”、“留星岭”、“***”、“留***”等名称实为同一地点，只是在不同文件中作了不同表述。 2022年4月6日，***因病死亡，其第一顺位继承人有***、***、***、周春淑、**淑，经一审法院通知后，***、***、周春淑、**淑书面放弃继承权，***自愿继承并申请变更原审原告，一审法院依法予以准许，变更原审原告为***。 一审法院认为：本案应为建设工程施工合同纠纷，***、***作为实际施工人，***、**作为转包人，均无施工资质，双方签订的《建设工程承包合同书》违反法律强制性规定，应认定为无效合同。各方当事人在本案审理过程中主要有如下争议焦点，一审法院作出如下判定： 一、关于***的主体资格问题。***、***与***、**共同签订了合同，***与***享有同等的主体资格。此后，***与***虽约定由***单独主***但附有***须付款给***，否则不生效的条件，***未履行付款义务，故协议不生效，***仍享有同等的权利，可作为原审原告共同主***。 二、关于工程款是否应该支付的问题。诉争工程虽只进行了主体验收，但拖延至今未进行综合竣工验收的原因不在于***、***，如仍不支付工程款，将严重损害原告的权益，故此，一审法院判定诉争工程款应予支付。 三、关于郴州市住建局的责任问题。本案虽无书面合同直接确定发包方的主体身份，但《关于流星岭抢险综合治理有关问题的会议纪要》及北湖区人民政府办公室向市政府办书面请示的内容体现，郴州市住建局应在欠付华通公司工程价款范围内对***、***施工的工程承担付款责任，但上述会议纪要及请示只明确指向***施工的工程，故只能作为判定郴州市住建局承担本案付款责任的依据，不能成为除本案之外其他付款责任的直接依据。 四、关于华通公司与***、**的法律关系问题。华通公司与***、**签订的合同既有关于承包施工的内容，又有关于合作销售的内容，***、**在合同实际履行中，有承包施工行为又有合作销售的行为，一审法院判定双方形成合作开发关系，应共同承担付款责任。 五、工程价款的计付标准问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第一、二款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”本案中，***、***和**、***对1-2栋建安工程（不含桩基）明确约定按888元/㎡包干计算，有约从约，一审法院判定1-2栋建安工程（不含桩基）按888元/㎡计算。***、***提交的会议记录对计付标准只进行了讨论并没有议定，不能作为价格调整的依据。变更的工程量没有合同约定，双方无法协商一致，依法应参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款，据一审法院查明审计报告参照的计价标准即为郴州市建设工程造价管理站发布的2012年至2013年同类建筑工程造价指标，则变更的工程量可以依法参照审计报告审定的造价作为双方结算价格依据。 六、工程价款的问题。1.审计报告的审计客观真实、合法有效，一审法院按审计报告核算***1-2栋房屋建筑面积应为（7,106,849.73+7,086,984.05）÷1110.52=12781.25㎡，则***、***可取得***1-2栋建安工程（不含桩基）的总价款为12,781.25×888=11,349,750.02元。***、***另主张按会议记录讨论的面积作为计算标准，该会议记录既未议定面积，提及的面积也未经相关部门最终测定，不予采信。2.西北角小房子建安工程、化粪池工程为变更的工程量，依上述第五项论述，应付工程款分别为42,186.09元、62,904.8元。3.关于1-2栋Q轴砼挡土墙工程的实际施工人，***、***与***、**各自主张自己为实际施工人，双方均无充分证据佐证，华通公司辩称***、**为实际施工人，并不认可***、***实际施工人的身份，***、***应承担举证不能的不利后果，对***、***为该项工程实际施工人的身份不予认定。4.1#栋东北角挡土房屋工程系华通公司直接发包给***、***，并确认应付工程款为202,572.27元，虽与***、**无关，但为节省诉讼资源，避免长期诉累，本案一并处理，对此款予以认定。 七、已付工程款及工程款抵扣问题。1.对2015年11月21日，**与***、***共同结算确认在2015年11月21日前已付工程款合计8,836,170元，予以认定。2.***及另一股东***的书面证明收取***200,000元，该证明出具的时间为2018年8月20日，距2015年11月21日8,836,170元结算的时间相差近三年，此款不包含在已结算金额中具有高度可能性，应另作扣减。3.***在书面承诺书中说明收取房款1,150,000元的情况结合一审法院向部分购房人调查核实的购房情况，可以判定***自行售房并收取房款1,150,000元的事实，此款应抵扣工程款。4.**等向***借款24,500元用于工程审计，虽不是工程款，但与工程相关联，金额较小，为节省诉讼资源，避免双方诉累，计至应付工程款内。5.***收到的现金8300元发生在2012年9月15日，此时间在2015年11月21日8,836,170元结算日期之前，包含已结算金额中具有高度可能性，不再另行扣减。6.***、**主张的其他由其施工的工程应作抵扣，无充分证据佐证，不予认定。7.***、***未与欣荣公司郴州分公司订立管理协议，***、**主张已付管理费抵扣应付工程款，无事实和法律依据，不予支持。 八、利息起算的时间问题。建设实际交付日期不明的，可以以提交竣工结算文件的日期作为逾期付款利息起算之日。一审法院酌情以审计报告载明的审计开始时间2017年7月20日作为提交竣工结算文件之日即逾期付款利息起算之日。1#栋东北角挡土房屋工程虽未在审计报告范畴内，为避免诉累，也以此为标准计算逾期利息。 综上所述，***、**、华通公司还应共同支付***、***流星岭***1-2栋房屋建安工程（不含桩基）、西北角小房子建安工程、化粪池工程的建设工程款11,349,750.02+62,904.8+42,186.09-8,836,170-200,000-1,150,000=1,268,670.91元。逾期付款利息分段计算，2017年7月20日计至2020年8月19日按2017年银行贷款三至五年的年利率4.75%计算共计1126天，2020年8月20日至2021年12月1日按照***、***主张的年利率3.85%计算共计468天，即为1,268,670.91×4.35%÷365×1126+1,268,670.91×3.85%÷365×468=232,875.84元，后续逾期付款利息以未付工程款为基数按年利率3.85%继续计算至全部工程款付清之日止。华通公司应支付***、***1#栋东北角挡土房屋工程款202,572.27元、逾期付款利息202,572.27×4.35%÷365×1126+202,572.27×3.85%÷365×468=37,183.94元，后续逾期付款利息以未付工程款为基数按年利率3.85%继续计算至全部工程款付清之日止。 一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一千一百二十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十六条、第二十七条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>解释》第九十条、第一百零八条、第二百四十条之规定，判决：“一、被告***、**、郴州市华通房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内共同支付原告***、***流星岭***1-2栋房屋建安工程（不含桩基）、西北角小房子建安工程、化粪池工程的建设工程款1,268,670.91元、逾期付款利息232,875.84元，2021年12月1日后的逾期利息以未付工程款为基数按年利率3.85%继续计算至全部工程款付清之日止；二、被告郴州市华通房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***、***1#栋东北角挡土房屋工程款202,572.27元，逾期利息37,183.94元，2021年12月1日后的逾期利息以未付工程款为基数按年利率3.85%继续计算至全部工程款付清之日止；三、被告郴州市住房和城市建设局在欠付被告郴州市华通房地产开发有限公司工程价款范围内对上述第一、二项债务承担付款责任；四、驳回原告***、***其他诉讼请求。如被告***、**、郴州市华通房地产开发有限公司、郴州市住房和城市建设局未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费89,356元，保全费5000元，共计94,356元，由原告***、***负担79,763元，被告***、**、郴州市华通房地产开发有限公司负担14,593元。” 本院二审期间，**提交两份新证据：一、承诺，拟证明***、***自愿为购房人***承担每平米200元购房款，合计为32,000元。二、领条、收条两份，拟证明**、***向***代付款项、支付现金共计10万元，应从总的工程款中扣除。 经组织质证，本院认证如下：***、***、郴州市住建局、欣荣公司对证据一及证据二中的“收条”的真实性、合法性、关联性均无异议，本院对该证据作为有效证据予以采信。证据二中的“领条”具有真实性、合法性、关联性，出具的格式与其他付款凭证相似，内容与本案有关，可采信为有效证据。 本院二审查明，2018年8月20日，***、***证明收取***的20万元，是***于2013年4月份左右支付的现金，但**于2013年3月30日后没有出具金额为20万元的收条。 ***在一审提交的2015年11月21日双方结算工程款8,836,170元的明细凭证中，无2013年6月12日领取现金3万元的“领条”及2013年6月20日***代*****沙款7万元的“收条”。2012年8月8日，***领取的1.3万元未计算在双方结算的8,836,170元中，该笔费用系双方结算时漏算的一笔费用。2015年3月16日，郴州市坚实防水防腐工程有限公司出具收款收据，载明：“今收到***代交留星岭***抢险项目1-2栋防水工程款40,000元”，***以现金形式支付。 2011年11月20日，***、***向**出具“承诺”，内容：“经甲乙双方协商，***一套房子、一个门面，乙方给甲方承诺每平方补偿贰佰元正（200/平方）”。2013年6月20日，**代*****沙款人民币7万元整，通过银行转账给材料商。 二审查明的其他事实与一审查明的一致。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，二审争议焦点为：一、***擅自售卖房屋收取的房款是否应抵扣工程款；二、***、***证明收取***的20万元、**、***为***、***垫付的4笔工程款15.3万元、***、***承诺补偿房款3.2万元是否应计算在案涉双方结算的8,836,170元内；三、**、***向***、***支付的总工程款中是否应扣除未完成的工程款108万元、2011年8月30日前施工完成的工程量造价15万元、挂靠施工单位管理费24.5万元。 关于第一个争议焦点。***上诉称***擅自违法售卖房屋，收取房款115万元的行为，系其个人行为，未经***的合伙人同意，也未经发包人同意，且***在对郴州市住建局出具的承诺书中也说明该款由其个人承担，该款不应抵扣工程款。经查，***及其合伙人***、***、***、***于2020年10月8日签订《***工地内股东协议》，约定由***负责诉争工程的诉讼及债权债务，对其他合伙人进行补偿，其他合伙人退出合伙。如未按约定付款则协议作废。其后，***于2021年3月11日向郴州市住建局出具书面承诺书，内容为：“……感谢拨付壹佰万元工程款……优先给付材料、工程款的债主和购房的债主。由于前期债务重，运转艰难，本人1-2栋卖了六套房子，共收到购房款1,150,000元，此笔购房款本人承诺一切法律责任由我负责。”本院认为，***承诺由其本人承担法律责任的前提是其与其他合伙人签订了《***工地内股东协议》，由其一人负责案涉工程的债权债务，后因该协议约定的条件不成就，协议作废，合伙体对外仍应承担连带责任。***出具的承诺书内容及一审法院向部分购房户调查核实的购房情况，对于***擅自售房并收取房款115万元的事实，具有高度盖然性，此款应从工程款中予以扣除。至于合伙人内部的责任分担，可另行主张。 关于第二个争议焦点。1.***上诉称其与***证明收取***的20万元时间是2013年4月，已包含在双方结算的8,836,170元中，不应在总工程款中重复扣除。经查，双方争议的20万元虽于2013年支付，但**、***并未向***、***出具书面凭证，双方结算的8,836,170元具体明细凭证中无2013年4月后出具的20万元的领条，***亦无证据证明2013年4月后的结算领条中包含了其诉争的20万元。因此，本院认为，一审判决虽认定***、***证明收取***20万元的时间错误，但认定该20万元未包含在双方结算的8,836,170元中正确，未在总工程款中重复扣除20万元。2.经核对双方结算的8,836,170元具体明细凭证，无2013年6月12日领取现金3万元的“领条”、2013年6月20日***代*****沙款7万元的“收条”及2015年3月16日***代付的防水工程款40,000元。2012年8月8日，***领取的1.3万元未计算在双方结算的8,836,170元中，该笔费用系双方结算时漏算的一笔费用。以上共计15.3万元均应在总工程款中予以扣除。3.***认可其与***共同向**出具的“承诺”，对案外人***购买房屋按面积补偿**差价共计3.2万元，该笔费用未包含在双方结算的8,836,170元中，为节省诉讼资源，避免诉累，可在总工程款中予以抵扣。 关于第三个争议焦点。1.郴州市审计局出具的郴审【2018】83号审计报告客观真实、合法有效，应作为本案定案依据。该审计报告审定***1#栋、2#栋建安工程造价分别为7,106,849.73元、7,086,984.05元，一审法院按照该造价核算1、2栋房屋建筑面积，并按照双方签订的《建设工程承包合同书》约定的888元/㎡计算工程总价款，并无不当。**上诉称用4#栋的工程审定造价6,531,900.55元减去1#栋、2#栋的工程造价5,991,483.38元，即为1#栋、2#栋未完成的工程量108.8万元，应在总工程款中核减，依据不足，本院不予支持。2.双方签订《建设工程承包合同书》时并未约定在总工程款中扣除已完成的工程量，且约定的每平米888元价格低于市场造价，**上诉称应在总的工程款中核减已完成的工程量15万元，依据不足，本院不予支持。3.双方在《建设工程承包合同书》中约定了挂靠施工单位管理费用由***、***负担。**上诉称在总工程款中扣除挂靠管理费24.5万元，但其未提交其向挂靠单位已支付24.5万元的证据，本院不予支持。 综上所述，***、**、华通公司还应共同支付***、***流星岭***1-2栋房屋建安工程（不含桩基）、西北角小房子建安工程、化粪池工程的建设工程款11,349,750.02+62,904.8+42,186.09-8,836,170-200,000-1,150,000-153,000-32,000=1,083,670.91元。逾期付款利息分段计算，2017年7月20日计至2020年8月19日按2017年银行贷款三至五年的年利率4.75%计算共计1126天，2020年8月20日至2021年12月1日按照***、***主张的年利率3.85%计算共计468天，即为1,083,670.91×4.35%÷365×1126+1,083,670.91×3.85%÷365×468=198,917.44元，后续逾期付款利息以未付工程款为基数按年利率3.85%继续计算至全部工程款付清之日止。华通公司应支付***、***1#栋东北角挡土房屋工程款202,572.27元、逾期付款利息202,572.27×4.35%÷365×1126+202,572.27×3.85%÷365×468=37,183.94元，后续逾期付款利息以未付工程款为基数按年利率3.85%继续计算至全部工程款付清之日止。 综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；**的上诉请求部分成立。本院依据《中华人民共和国民法典》第一千一百二十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十六条、第二十七条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下： 1、维持湖南省郴州市北湖区人民法院（2021）湘1021民初5650号民事判决第二项； 2、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2021）湘1021民初5650号民事判决第三、四项； 3、变更湖南省郴州市北湖区人民法院（2021）湘1021民初5650号民事判决第一项为：***、**、郴州市华通房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内共同支付***、***流星岭***1-2栋房屋建安工程（不含桩基）、西北角小房子建安工程、化粪池工程的建设工程款1,083,670.91元、逾期付款利息198,917.44元，2021年12月1日后的逾期利息以未付工程款为基数按年利率3.85%继续计算至全部工程款付清之日止； 4、被上诉人郴州市住房和城市建设局在欠付被上诉人郴州市华通房地产开发有限公司工程价款范围内对上述第一、三项债务承担付款责任； 5、驳回上诉人***及被上诉人***的其他诉请请求。 如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费89,356元，保全费5000元，共计94,356元，由被上诉人***、上诉人***负担80,356元，被上诉人***、上诉人**、被上诉人郴州市华通房地产开发有限公司负担14,000元；上诉人***预交的二审案件受理费16,950元，由上诉人***负担，上诉人**预交的案件受理费56,415.9元，由被上诉人***、上诉人***负担6287元，由上诉人**负担50,128.9元。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书确定的义务，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知，本案执行立案后，人民法院可依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　　李　虹 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年十一月一日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法典》第一千一百二十七条遗产按照下列顺序继承： （一）第一顺序：配偶、子女、父母； （二）第二顺序：兄弟姐妹、***、外***。 继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承；没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。 本编所称子女，包括婚生子女、非婚生子女、***和有扶养关系的继子女。 本编所称父母，包括生父母、***和有扶养关系的继父母。 本编所称兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、***姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 第十九条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。 第二十条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 第二十一条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。 第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。 第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。 对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。 法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。