天水中山医院与陕西成达建筑装饰有限公司、某某装饰装修合同纠纷二审民事判决书

甘肃省天水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）甘05民终141号

上诉人（原审原告）：天水中山医院，住所地甘肃省天水市。

法定代表人：刘某，该院院长。

委托诉讼代理人：杨某，甘肃畅和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陕西成达建筑装饰有限公司，住所地陕西省西安市。

法定代表人：王某，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：**，女，身份证登记住址为四川省绵阳市，现住址不详。

上诉人天水中山医院因与被上诉人陕西成达建筑装饰有限公司（简称成达建筑公司）、被上诉人**装饰装修合同纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2019）甘0502民初2803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天水中山医院法定代表人刘某、被上诉人**到庭参加诉讼，被上诉人成达建筑公司经本院传票合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天水中山医院上诉请求：撤销一审判决，并改判支持天水中山医院一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决未认定**已完成工程量属事实不清，适用法律错误。首先，天水中山医院并未与**发生纠纷。**没有任何施工资质及施工能力，欺骗天水中山医院签订并履行合同，并拖欠施工人员工资、拖欠供应的材料款，在工人因拖欠工资与其发生矛盾的情况下，私自撤离现场，而不是天水中山医院与其发生纠纷后撤离现场。其次，导致工程没有进行结算的过错责任在**。**中途停工、撤场属于违约行为，其停工后天水中山医院无法与其联系并进行结算，过错应由**全部承担。第三，天水中山医院对**完成的工程量已完成举证责任，足以证明**完成工程量、剩余工程量及工程量价款。鉴定报告虽系天水中山医院单方委托产生，但法律没有对此予以禁止，如果对鉴定报告持有异议，**可以申请法院重新鉴定。**放弃诉讼权利，恶意不参加诉讼，人民法院在没有任何事实和证据确定天水中山医院自行委托鉴定不真实、程序不合法、不客观的情况下，不予认可鉴定报告没有法律依据。天水中山医院有充分证据证明自行完成的工程量。对于剩余工程量，天水中山医院所举现场工程量确认单及结算协议，以及相应付款凭证，足以证明天水中山医院自行完成工程情况。同时，**的工程预算表中包含了天水中山医院自行完成的剩余部分工程项目。一审法院在**没有任何证据能够否定天水中山医院举证的情况下，违反证据认定规则错误认定事实。二、关于天水中山医院垫付民工工资及材料款问题。天水中山医院一审提交的垫付材料款及人工费的证据虽然为材料商、工程量确认单，以及民工出具的收条，但能够反映系**所欠，如**不认可，应当提供相反证据。而事实是**将工程款挪做他用，恶意拖欠材料款、民工工资，民工罢工、工程停工后，**单方撤场。故一审判决违反证据认定规则，属错误认定。三、关于**施工是否存在质量问题。**使用的伪劣暖气片仍在现场，一至四楼卫生间漏水有维修事实，不合格灯有更换事实，**的预算表中包含上述项目，而一审未予认定上述事实错误。四、关于违约赔偿问题。**违反合同约定未在两个月完工，将工期拖延至2016年8月后撤场，后续工程由天水中山医院于2016年10月完成，延期半年之久。天水中山医院于2016年8月16日给付**工程款，与其违约的事实并不矛盾。**的延期违约行为导致天水中山医院租赁房屋不能使用，给天水中山医院造成经营损失，一审判决对此未予认定错误。五、关于**是否应退还天水中山医院房屋钥匙的问题。一审认为天水中山医院已实际控制该房屋，**没有实际居住，该房屋已与**没有实际联系不当。**在取得天水中山医院工程款后，双方之间的抵付担保关系已解除，**有退还钥匙的义务。

**答辩称，一审判决的认定及天水中山医院的诉讼请求并非事实，**承建天水中山医院装饰装修工程期间按双方现场商定设计施工图全部施工完毕，总计工程价约为800多万元，扣除已付工程款，天水中山医院还欠付**工程款、设计费约540万。工程完工后两个月内，天水中山医院并没有提出质量问题，双方也没有进行结算。因天水中山医院与**发生打架等纠纷，应先处理刑事，然后再解决民事纠纷，不接受法院审理本案。

天水中山医院向一审法院起诉请求：1.判令成达建筑公司、**共同连带返还天水中山医院超付工程款433891.98元；2.判令成达建筑公司、**共同连带赔偿天水中山医院垫付的民工工资59350元、垫付的材料款38645元，合计97995元；3.判令成达建筑公司、**共同连带赔偿天水中山医院更换成达建筑公司、**施工不合格的暖气片费用23000元、一至四楼4个卫生间漏水维修费用3200元、更换不合格灯具费用3000元；4.判令成达建筑公司、**共同连带赔偿因工程延期给天水中山医院造成的直接损失539175元（包括房屋租金107640元、人员工资431535元）；5.判令成达建筑公司、**共同连带承担装修工程评估费60000元；6.判令**立即将位于天水市秦州区秦苑小区3号楼2单元201室房屋的钥匙退还给天水中山医院。

一审法院认定事实：2016年3月9日，天水中山医院与天水红山试验机有限公司签订房屋租赁合同1份，由天水中山医院承租该公司原职工医院建筑面积2000平方米楼房一幢、350平方米平房一处，以天水中山医院秦州区暖和湾新区医院项目名义全面装修改造后开办医院。2016年3月16日，**以成达建筑公司的名义对该医院装修工程进行投标报价，投标施工报价金额为1366669.01元，并代表成达建筑公司出具了投标文件（投标报价汇总表、工程技术分析难点及措施、注意申明事项、投标书、承诺书、中山医院暖和湾工程综合预算表），投标单位签字盖章处均为**手写代签，未加盖成达建筑公司公章。2016年3月24日，**以成达建筑公司负责人名义与天水中山医院签订建筑装饰装修工程施工合同1份，合同约定，承包范围为室内外装饰装修、临建工程；承包方式为总承包、包工包料；开工日期为2016年3月25日，工期两个月；结算方式为人工进场付材料费20万元，施工结算按进度付款；完工后三日内实施验收，若三日内不能验收，视为验收合格，并在当日内付清余款，不得拖延等。2016年4月14日、2016年4月18日，天水中山医院先后向**支付工程款5万元、15万元，共计20万元。2016年5月10日，天水中山医院与**签订房屋抵账合同书，依合同约定，天水中山医院法定代表人刘某将其儿子刘航位于天水市秦州区秦苑小区3号楼2单元201室的房屋作价80万元作为装修工程款抵账给**。2016年6月1日、2016年6月8日、2016年6月12日、2016年8月16日，天水中山医院又先后给**支付5万元、20万元、20万元、20万元，共计65万元工程款。以上施工期间天水中山医院总计向**支付工程款85万元。2016年9月，天水中山医院与**为工程问题现场发生纠纷后，**即离开施工现场，天水中山医院与**对案涉工程未进行结算，施工期间成达建筑公司未有人员到过现场。此后，**便向信访等相关部门就案涉装修工程相关问题一直上访。2019年5月12日，天水中山医院单方委托甘肃诚信盛资产评估事务所以2019年5月29日为基准日作出了甘诚资评报字【2019】第017号评估报告，委托评估涉案改造装修项目评估价值为832216.04元。案涉秦州区秦苑小区3号楼2单元201室房屋钥匙由**掌控，房屋房门已由天水中山医院焊死。一审法院认为：本案中，投标文件中投标单位及负责人处签字均系**书写，且未加盖成达建筑公司公章。建筑装饰装修施工合同中承包单位盖章处虽加盖成达建筑公司公章，但**提交给天水中山医院的营业执照及施工资质系“陕西成达建筑装饰有限公司”而非本案被告“陕西成达建筑装饰工程有限公司”，如确为天水中山医院将“陕西成达建筑装饰有限公司”笔误成“陕西成达建筑装饰工程有限公司”，但施工合同加盖的公章却又为“陕西成达建筑装饰工程有限公司”。在一审法院立案庭送达过程中，陕西成达建筑装饰有限公司明确表示案涉工程与其公司无关，与**不认识。天水中山医院所举证据亦无法证明**是受陕西成达建筑装饰有限公司委托处理案涉相关事宜，与其存有关联性，因此投标文件及施工合同只能认定是天水中山医院与**双方的意思表示，且天水中山医院已支付的工程款85万元也均由**收取。故对于天水中山医院要求成达建筑公司返还超付工程款、垫付工人工资及材料款，赔偿天水中山医院维修、更换不合格工程产生的费用、因工程延期所造成的直接损失及承担装修工程评估报告评估费用等的全部诉讼请求，不予支持。关于天水中山医院要求**返还超付工程款433891.98元的诉请，天水中山医院提交的银行付款凭证确能证明其向**支付了85万元工程款，**对收到该85万元工程款也无异议。但因双方发生纠纷**退出工地时，双方对**已完工程量未进行固定、工程款未进行结算，天水中山医院也不能提供充分证据证明**完成的工程量或其自行完成的剩余工程量，现仅以其单方委托鉴定机构作出的评估报告确定的案涉工程评估价值832216.04元为基数，以自认为**完成的工程量为50%，扣减已付工程款，对超付工程款部分要求**予以返还无事实依据，依法不予支持。对天水中山医院要求**赔偿其垫付的民工工资59350元、垫付的材料款38645元，合计97995元的诉请，因天水中山医院提供的材料费凭证均系天水中山医院与他人或单方计算提供，工资收条上收款人是否确为**施工期间的工人、拖欠工资数额是否属实，无其他相应证据进行佐证，也无**签字确认，故对天水中山医院的该项诉请依法不予支持。对天水中山医院要求**赔偿其更换**所施工不合格的暖气片费用23000元、一至四楼4个卫生间漏水维修费用3200元、更换不合格灯具费用3000元的诉请，因**具体施工项目不明，上述项目是否为**施工无法确定，天水中山医院仅凭其单方判断也不能确定上述工程项目存在质量问题，且各项费用清单均系天水中山医院单方出具，没有其他相关证据予以佐证，故对于天水中山医院要求**赔偿因工程质量不合格而产生的维修、更换费用的诉请不能成立，不予支持。对天水中山医院要求**赔偿因工程延期给天水中山医院造成的直接损失539175元（包括房屋租金107640元、人员工资431535元）的诉请，合同中天水中山医院与**虽约定的开工日期为2016年3月25日，完工日期为2016年5月24日，但该工程在两个月之内并未实际完工的事实客观存在，未按期完工的原因不明，故因该延期造成的损失应由谁承担无法判定，截止2016年8月16日天水中山医院还在向**转账支付了20万元工程款，故对于天水中山医院单方核算要求**赔偿因工程延期给其造成的三个月直接损失539175元的诉讼请求不予支持。对天水中山医院要求**赔偿装修工程评估费6万元的诉请，诚资评报字【2019】第017号评估报告系天水中山医院单方委托甘肃诚信盛资产评估事务所为支持其相关诉请作出，由此产生的鉴定费用应由天水中山医院自行承担，且该费用是否实际交付也无相应凭据予以印证，故对天水中山医院的该项诉请不予支持。对天水中山医院要求**立即将位于天水市秦州区秦苑小区3号楼2单元201室房屋的钥匙退还给天水中山医院的诉请，天水中山医院提交的房屋抵账合同书确能证明天水中山医院法定代表人刘某将其儿子刘航位于天水市秦州区秦苑小区3号楼2单元201室的房屋抵给**的事实，但房屋房门已经被天水中山医院一方焊死，**现在也没有居住使用该房屋，该房屋已经处于天水中山医院的控制中，与**没有实际联系，故对于该项诉请不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故天水中山医院应承担举证不能的后果，对其诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回天水中山医院的诉讼请求。一审案件受理费15240元，由天水中山医院负担。

本院二审期间，天水中山医院围绕上诉请求依法提交证据：1.租赁费发票、收款收据、支票存根、记账凭证复印件各1份；2.人员工资表复印件1份、记账凭证复印件2页；3.**签字的确认施工人员出勤人数和天数记录复印件4页、施工负责人高小峰及施工人员出工、出勤记录复印件3份；4.**签字的结算单复印件8份；5.**出具的欠条复印件3份；6.**出具的购买材料签字清单复印件4份；7施工人员出具的说明8份；8.评估发票复印件1份；9.天水中山医院向施工人员垫付发放工资的现场录像光盘1张。上述证据，欲以证明因**违约延期交付涉案装修工程，造成了天水中山医院租金及人工工资等损失，天水中山医院代付了**拖欠的工人工资，同时为评估涉案工程天水中山医院支出了相应的评估费。对于上述证据，**拒绝质证，同时认为涉案工程已完工，天水中山医院在完工后两个月内未提出质量问题的异议，经估算天水中山医院还欠付**工程款、设计费约540万。成达建筑公司经传票传唤未出庭应诉，也未对上述证据进行质证，视为放弃诉讼权利。本院审核认为，证据1、证据2本身均不足以证实相关费用的产生与**延期交付涉案工程有关，对其证明目的本院不予采信。证据3系施工期间工人出勤记录，其中的4张油漆工施工情况单据有**签字，但不能证实天水中山医院垫付了相关费用；对无**签名的其他施工记录无法核实真实性，不予采信。证据4-6证明施工期间部分工人工资结算及购买材料的情况，但不能证明该款是否为天水中山医院代付。证据7系施工人员对工程量的单方记录，该证据本身不足以证实天水中山医院支付了相应费用。证据8系天水中山医院单方委托评估工程量的支出，本院对其真实性予以采信，对其证明目的因无相关事实佐证不予采信。证据9光盘录像能够证明天水中山医院向工人发放工资的情况，但不能证实工资发放是否为替**垫付费用。

二审查明的事实与一审查明一致，本院依法予以确认。

本院认为，天水中山医院与**之间就涉案工程达成建筑装饰装修施工合同，由**组织进行施工，期间因工程问题双方在现场发生纠纷，**撤离施工现场，至本案诉讼期间双方对涉案工程未进行结算，天水中山医院亦未就撤场时**已完成的工程量进行固定，也未对其后天水中山医院自行完工的剩余工程量提供充分证据，致使本案中**所完成工程量及工程造价无法确定。天水中山医院虽在一审期间出具了涉案装修全部工程量的评估报告，但因该委托评估系单方自行作出，故不能作为本案认定事实的依据。天水中山医院以其自认鉴定评估价基数的50%为依据主张扣减已支付**工程款后仍然存在超付工程款433891.98元，事实依据不足。在天水中山医院再无其他有效证据证明存在超付工程款事实的情况下，天水中山医院应依法承担举证不能的法律后果，本院对其相应的上诉主张依法不予支持。

天水中山医院主张**拖欠工人工资及部分材料款，并已由天水中山医院代付的问题，因其一、二审中提交的证据均系单方主张，天水中山医院支付拖欠工人工资、材料款数额及是否为**施工欠款的代付行为，均无其他证据佐证，**对此亦不予认可，故天水中山医院的该项诉请依法不能成立。

关于天水中山医院主张工程质量出现问题、**应承担拖延工期的违约责任等理由，均应在确定**完成工程量及工程范围的基础上进行，而本案中天水中山医院与**未进行结算，**施工的范围及工程未按照约定期限完工的原因均不明确，天水中山医院的主张证据不足，故对其相关上诉请求本院不予支持。

关于天水中山医院主张由**返还天水市秦州区秦苑小区3号楼2单元201室房屋钥匙的诉请，因该房屋登记在案外人名下，并非天水中山医院所有，且该房屋被收回后**并未实际控制使用，一审对天水中山医院该项诉请不予支持并无不当。

综上所述，天水中山医院的上诉理由依法不能成立，所举证据不足以证明其主张，应承担举证不能的后果；一审判决认定事实及适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15240元，由上诉人天水中山医院负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　兰

审 判 员　　朱金平

审 判 员　　周　昊

二〇二〇年五月十八日

法官助理　　姚文丽

书 记 员　　刘　宇