海城市建管建筑工程有限公司、***等劳动争议民事二审民事判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽03民终1469号 上诉人（原审原告）：海城市建管建筑工程有限公司，住所地辽宁省海城市长江街240栋1**1层3号。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁久和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1972年8月1日出生，汉族，住辽宁省海城市。 委托诉讼代理人：***，辽宁海清律师事务所律师。 第三人：张世魁，男，1973年4月16日出生，汉族，住辽宁省大石桥市。 第三人：***，男，1964年1月22日出生，汉族，住海城市。 第三人：**，男，1986年7月28日出生，汉族，住辽宁省海城市。 委托诉讼代理人：***，海城市海州管理区法律服务所法律工作者。 上诉人海城市建管建筑工程有限公司（以下简称海城建管公司）因与被上诉人***，第三人张世魁、***、**劳动争议纠纷一案，不服海城市人民法院(2022)辽0381民初3688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月16日立案后，依法组成合议庭于2023年3月24日公开开庭审理了本案。上诉人海城建管公司的委托诉讼代理人**，被上诉人***的委托诉讼代理人***，第三人**及其委托诉讼代理人***，第三人***到庭参加诉讼。被上诉人***因健康原因，第三人张世魁因在外地出差，本人无法到庭，经合议庭准许及各方当事人同意，通过视频方式参加庭审、接受法庭询问。本案现已审理终结。 本案审理过程中，本院经审查认为为查清案件事实需要，平等保护各方当事人权利，依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第五十九条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》(2022年修正)第八十一条之规定，依职权通知张世魁、***、**作为辅助型无独立请求权第三人参加本案诉讼。 海城建管公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人对被上诉人不承担用工主体责任；2.本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.被上诉人不是上诉人雇佣的员工，上诉人与其不存在劳动用工关系，现有证据不能证明其是在工作时间和工作场所，为完成上诉人安排的工作任务时受到了伤害。因被上诉人是在与他人合伙分包劳务时，在工作场所以外车祸致伤，故其损失应按责任和受益原则，由肇事方或其合伙人对其进行赔偿，上诉人无需承担劳动用工的主体责任。2.上诉人承建的感**汇丰发电厂钢结构干料棚改造项目，***为实际施工人，后***又将其中的电焊工程分包给被上诉人和**施工。无证据证明被上诉人是被**招聘，并与**约定了工资标准。因被上诉人和**还有其他的电焊工程，被上诉人在电厂的工作时间不固定，也不接受电厂工地的劳动管理，一审认定被上诉人“经**招聘到工地从事电焊工作”与事实不符。被上诉人并不提供劳动，亦不按天数领取工资，被上诉人只能在完成工作成果后，通过工程结算和验收，与**共同获得合同价款，故被上诉人不是普通的劳动者。3.上诉人与被上诉人不具有劳动用工关系，上诉人也不向其支付劳动报酬，双方也不存在身份上的支配和从属关系。***已向劳动部门出证，证明被上诉人和**是合作关系，二人共同承包了***分包的工程项目，在被上诉人和**独立完成的工作成果后，***再向其支付报酬等具体事项。因此，本案实际的情况是***作为发包方（加工方），要获得的是工作成果，被上诉人和**作为承包方（承揽方），要获得的是合同价款，双方形成了承揽合同的分包关系，相互之间并没有身份上的约束。4.本案不符合适用劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的条件，一审认定上诉人对被上诉人“承担用工的主体责任”，缺乏事实和法律依据。根据《辽宁省高级人民法院全省法院民事审判工作关于承揽关系和雇佣关系的区别标准座谈会纪要》第二十三条的规定，承揽关系和雇佣关系的区别主要表现在以下三点：第一，承揽关系中，承揽人提供的是工作成果。雇佣关系中，雇员提供的是劳动本身；第二，承揽关系中承揽人独立安排自己的工作。雇佣关系中，雇员的工作受雇主支配；第三，承揽关系中，承揽人获取报酬以提供符合约定的工作成果为条件。雇佣关系中，雇员获取报酬以提供劳动为条件。据此，被上诉人作为包工头与**共同合伙承包劳务，与***形成的是承揽合同关系而非劳动雇佣关系。5.上诉人在本案中无过错，被上诉人同时主张民事侵权和工伤保险待遇的双重赔偿，不仅没有法律依据，而且也有悖情理。被上诉人在受伤后得到了实际的赔偿。现被上诉人再次要求上诉人为其承担劳动用工或工伤保险责任，违反了“谁侵害谁赔偿”的司法原则。上诉人同时主张民事侵权和工伤保险待遇的双重赔偿，不仅没有法律依据，而且也有悖情理。 ***辩称：1.被上诉人是在上诉人承包的工地内、在工作时间因工地内车辆违章行驶造成伤害，完全符合《工伤保险条例》第十四条规定，属于工伤，另外被上诉人是被**招聘到工地工作，上诉人将工程层层转包给没有资质的自然人，依据《劳动部关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条规定，上诉人应对被上诉人的损伤承担用工主体责任。2.被上诉人是**招聘到工地工作的劳动者，并不是与**合伙共同承包工程的包工头，以上事实有**与***所签订的《合同书》及海城市人力资源和社会保障局对**的调查笔录为证。3.本案中上诉人将所承包的工程对外转包给没有资质的张世魁，张世魁再转包给***，***再转包给**，**招聘被上诉人到工地做电焊工作，由**支付劳动报酬，这一行为完全符合《劳动部关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条规定，不因为上诉人未直接给付工资就免除其用工主体责任。4.没有任何证据证明**与被上诉人系合伙共同承包。5.本案被上诉人属于第三人侵权引起的工伤，根据相关法律规定及司法实践，被上诉人既可以向第三人主张侵权赔偿，也可以向单位主张工伤待遇赔偿，两者可以兼得。而且工伤赔偿适用的是无过错原则，即用工单位即使无过错也要承担劳动者的工伤待遇，况且本案上诉人作为用工主体责任单位，将工程转包给没有资质的个人，导致本起事件发生，主观存在过错，应承担用工主体责任。本案不涉及工伤赔偿与侵权赔偿兼得问题，本案只是解决确定用工主体责任单位问题，因而该项上诉理由与本案无任何关联性。6.被上诉人是2020年10月26日被招用的，当时一个朋友***说工地缺人被上诉人就去了，被上诉人和**口头约定一天260元钱，工资在被上诉人住院期间转账给被上诉人妻子了。 张世魁述称：我从海城建管公司手里接过来案涉工程，之后我忙不过来就转给***了，我和***之间有合同。***与**之间的关系是出事之后我才知道，前期我不知道。我听说***是在公路被车给碰了，我认为这是一起交通事故，对方也都赔偿他了，跟我们分包不发生关系，不能有二次赔偿。 ***述称：1.2020年10月6日，张世魁承包了感**汇丰发电厂钢结构干料棚改造项目，后来就找到了我，我又将这个工程转包给了**。我们三个人均没有相应的资质。***是**所雇佣的电焊工人，由**负责支付劳动报酬。张世魁跟我、我跟**签署的合同可以提供给法庭。2.关于我给海城市劳动仲裁委员会提供的《情况说明》与今天的庭审**不一致，我在《情况说明》中的**不准确，不是我的真实意思。我当时不了解情况，没有任何证据就说**、***存在合作关系。因为***没有在我与**的合同上签字，在我与**磋商、签订合同的时候，***也没有参与。所以我今天出庭实事求是地把这件事说明一下，我尊重合同和法官的判断。 **述称：1.上诉人所述的其与被上诉人系承揽关系与事实不符。***是经我与***共同的朋友***介绍，我雇佣他在案涉工程处从事电焊工作,约定日工资260元，在***受伤后，我给***请了一位叫**的护工，我将劳动报酬1560元现金给了护工，由护工微信转账给***的妻子。2.上诉人所述的被上诉人受伤非工伤且不应得到双重赔偿于法无据,且与本案无关，本案诉争焦点为上诉人是否应当承担用工主体责任。 海城建管公司向一审法院起诉请求：1.依法确认海城建管公司对***不承担劳动用工的主体责任；2.本案诉讼费用由***负担。 一审法院认定事实：2020年10月2日，发包人（甲方）丹东市昇达建筑工程有限公司与承包人（乙方）海城建管公司签订合同书一份，海城建管公司承建位于海城市感**夹河村的海城市秸秆生物质能源综合利用发电项目干料棚改造工程钢结构工程，后海城建管公司将该单位的干料棚改造工程钢结构工程逐层发包给**，***经**招聘到工地从事电焊工作。2020年11月7日，***受伤。***曾就用工主体责任问题到海城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2022年6月14日作出海劳人仲字【2021】1938号仲裁裁决书，裁决海城建管公司承担用工主体责任。后海城建管公司不服该裁决，故诉讼来院。另查，海城建管公司系在海城市市场监督管理局依法注册的有限责任公司，符合用人单位主体资格。 一审法院认为，依据《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”之规定，本案中，海城建管公司将业务逐层发包给不具备用工主体资格的自然人，***经该自然人招用从事工作，故海城建管公司应对该自然人招用的***承担用工主体责任。综上，依照《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：海城建管公司对***承担用工主体责任。案件受理费10元，由海城建管公司承担。 在二审庭前，本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十条的规定，向***、张世魁、***、**送达了《当事人本人到庭令》，通知上述四人本人到庭，就案件有关事实接受询问，不得以委托诉讼代理人已到庭为由拒不到庭。并告知了四人如无正当理由拒不到庭，导致案件待证事实无法查清的，人民法院将作出不利于该方的认定，该方应依法承担不利后果。***、**本人到庭，签署并宣读了如实**的保证书并接受法庭询问；***因健康原因，张世魁因在外地出差无法到庭，申请通过视频方式接受法庭询问，并宣读了如实**的保证书。本院参照《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第七十六条“经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的……”之规定，予以准许，视为其本人到庭。 在庭前会议阶段，合议庭根据各方当事人与相关证据距离远近及证明待证事实的难易程度，就本案的举证证明责任进行了分配，由海城建管公司对案涉工程发包符合相关的法律法规承担举证证明责任；由***就其受聘案涉工程进行施工的事实承担举证证明责任。 ***向法庭提交新证据：微信转账截图一份，拟证明2020年12月27日，**通过护工**微信转给***的妻子劳动报酬1560元。 海城建管公司质证意见：除了人名之外我方无法核实，转款不是整数，无法证明其用途就是工资，也与约定的工资数额不符。 **质证意见：情况属实，我找的护工名叫**，我取的现金给**，**微信转账给***的妻子。 张世魁、***无质证意见发表。 本院对上述证据审核认为，该转账记录时间为2020年12月27日，系在***受伤后，并且金额与***与**之间约定的劳动报酬金额相符（1560元=260元×6天），并且能够和**与***的**及海城市人社局调查笔录相互印证，故本院予以采信。 本院二审另查明，***当庭**：我在劳动仲裁期间出具的《情况说明》中的**不准确，没有任何证据证明**、***存在合作关系。因为***没有在***与**的合同上签字，在***与**磋商、签订合同的过程中，***也没有参与。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩意见、第三人的**，本案争议焦点为：1.海城建管公司发包案涉工程是否符合法律法规的规定；2.***是否受聘进行案涉工程的施工。 关于争议焦点一，海城建管公司将案涉干料棚改造钢结构工程发包给张世魁后，张世魁又将该工程转包给***，***随后将该工程转包给**实际施工，相关事实有上诉人自认及张世魁、***、**的**及合同予以证明。张世魁、***、**均为自然人，既不具备《中华人民共和国建筑法》（2019年修正）第十二条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”所要求的从业资格，亦非《中华人民共和国劳动法》（2018年修正）第二条“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”所规定的合法用工主体。《中华人民共和国建筑法》（2019年修正）第二十九条第一款规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款规定，施工单位不得转包或者违法分包工程；第七十八条第二款规定，本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的……海城建管公司未能举证证明其对外发包案涉工程符合上述法律规定，故一审法院认定海城建管公司将业务逐层发包给不具备用工主体资格的自然人正确，本院予以维持。 关于争议焦点二，***自述其为受**聘用进行案涉工程施工的劳动者，并提供了**的**、海城市人社局调查笔录及**通过护工向***妻子支付劳动报酬的转账截图作为证据。海城建管公司为否认其主张，提供了***在劳动仲裁阶段提供的《情况说明》作为证据。然***在二审中出庭否认了《情况说明》中内容的真实性，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2020年)第六十三条第二款“当事人的**与此前**不一致的，人民法院应当责令其说明理由，并结合当事人的诉讼能力、证据和案件具体情况进行审查认定。”之规定，本院责令***就两次**不一致的情况说明理由，*****称：因在仲裁阶段，海城市劳动仲裁委找到我只是做了一个简单的询问笔录，那个时候我不了解基本情况，与我签订承包合同的只有**一个人。本院结合案件具体情况，认为***当庭的**相比于其出具的《情况说明》更具证明力，且***对两次**不一致的原因也做了合理解释，故本院采信***的当庭**。故***对其受聘进行案涉工程施工的事实的证明已经达到高度可能性的证明标准，而海城建管公司未提供有效反证予以反驳，故一审法院认定***经**招用从事案涉工程施工正确，本院予以维持。 综上，参照适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（原劳社部发[2005]12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”之规定，海城建管公司作为建设工程施工企业，不能举证证明发包案涉工程符合法律规定，而***举证证明其是**所招用从事案涉工程施工的劳动者，故海城建管公司符合承担用工主体责任的构成要件。海城建管公司要求不承担用工主体责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于海城建管公司抗辩中提到的***不属于工伤以及不可获得双重赔偿的问题，并非本案确定用工主体责任所审理的范围，故是否属于工伤以及能否获得双重赔偿，可在此后的程序中由有关部门予以认定，本院在本案中不予认定，故对海城建管公司的该项抗辩不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》（2018年修正）第二条，《中华人民共和国建筑法》（2019年修正）第十二条、第二十九条，《建设工程质量管理条例》（2019年修正）第二十五条第二款、第七十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第五十九条、第六十七条、第七十六条、第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》(2022年修正)第八十一条、第九十条、第九十一条、第一百零五条、第一百零八条、第一百一十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2020年）第三条、第六十三条、第六十四条、第六十五条，参照适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（原劳社部发[2005]12号）第四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由海城市建管建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　陈　林 审 判 员　　朱　安 审 判 员　　*** 二〇二三年三月二十七日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 本案判决所依据的相关法律 实体法： 《中华人民共和国劳动法》（2018年修正） 第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。 国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。 《中华人民共和国建筑法》（2019年修正） 第十二条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件： （一）有符合国家规定的注册资本； （二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员； （三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备； （四）法律、行政法规规定的其他条件。 第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 《建设工程质量管理条例》（2019年修正） 第二十五条施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。 禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。 施工单位不得转包或者违法分包工程。 第七十八条第二款本条例所称违法分包，是指下列行为： （一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的； …… 程序法： 《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正） 第五十九条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。 对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。 前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。 第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据 第七十六条经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证： （一）因健康原因不能出庭的； （二）因路途遥远，交通不便不能出庭的； （三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的； （四）其他有正当理由不能出庭的。 第一百七十七条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 《最高人民法院关于适用的解释》(2022年修正) 第八十一条根据民事诉讼法第五十九条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。 第一审程序中未参加诉讼的第三人，申请参加第二审程序的，人民法院可以准许。 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： (一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任； (二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。 第一百零五条人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。 第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在 对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。 法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。 第一百一十条人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前，可以要求其签署保证书。 保证书应当载明据实**、如有虚假**愿意接受处罚等内容。当事人应当在保证书上签名或者捺印。 负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2020年) 第三条在诉讼过程中，一方当事人**的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。 在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。 第六十三条当事人应当就案件事实作真实、完整的**。 当事人的**与此前**不一致的，人民法院应当责令其说明理由，并结合当事人的诉讼能力、证据和案件具体情况进行审查认定。 当事人故意作虚假**妨碍人民法院审理的，人民法院应当根据情节，依照民事诉讼法第一百一十一条的规定进行处罚。 第六十四条人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到场，就案件的有关事实接受询问。 人民法院要求当事人到场接受询问的，应当通知当事人询问的时间、地点、拒不到场的后果等内容。 第六十五条人民法院应当在询问前责令当事人签署保证书并宣读保证书的内容。 保证书应当载明保证据实**，绝无隐瞒、歪曲、增减，如有虚假**应当接受处罚等内容。当事人应当在保证书上签名、捺印。 相关部门规章： 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（原劳社部发[2005]12号） 四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。