***、河南鑫磊装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省南阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫13民终2917号

上诉人(原审原告)：***，男，1977年9月9日出生，汉族，住新野县。

委托诉讼代理人：董梓贤，河南尤扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王晶晶，河南尤扬律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：河南鑫磊装饰工程有限公司，住所地南阳市卧龙区七里园乡十王殿**。

法定代表人：周杨，任该公司总经理。

委托诉讼代理人：田军，男，系该公司职工。

上诉人***因与被上诉人河南鑫磊装饰工程有限公司（以下简称鑫磊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初5441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人董梓贤、王晶晶，被上诉人鑫磊公司的委托诉讼代理人田军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初5441号民事判决，依法改判；2.一、二审诉讼费等费用由鑫磊公司承担。事实和理由：经双方核算，***完成的实际工程量价值944295.59元，增项部分61124元。鑫磊公司仅支付600000元。***与鑫磊公司从未约定过以1200000元的价格承包案涉工程，也未约定决算价格应当以双方约定价与中标价比率进行决算，一审法院依据《中华人民共和国合同法》缺乏法律依据。

鑫磊公司辩称，鑫磊公司以1680420.99元的价格承接案涉工程，不可能以原价给***施工，一审***承认工程只有1200000。

***向一审法院起诉请求：1.请求鑫磊公司支付工程款548668元；2.本案诉讼费、保全费、鉴定费等费用由鑫磊公司承担。

一审法院认定事实：2015年7月31日，鑫磊公司与南阳市汉画馆订立《南阳市汉画馆陈展提升施工合同》，由鑫磊公司承接合同约定工程项目，工程总造价1680420.99元。此后，鑫磊公司与***双方口头约定，由***以1200000元的价格，包工包料，从鑫磊公司处承接总价款1680420.99元的“南阳汉画馆陈展提升项目”装修工程。2015年8月，***带领工人开始到现场进行施工，2016年2月14日因支付工程款纠纷，***停止施工活动，其后由鑫磊公司继续施工至工程完工。***离开工地时双方未对***的工程量进行结算。

一审法院认为，2015年7月31日，鑫磊公司与南阳市汉画馆签订《南阳市汉画馆陈展提升施工合同》，由鑫磊公司承包建设南阳市汉画馆陈展提升的工程。该施工合同未违反法律强制性规定，为有效合同。合同签订后，鑫磊公司将该工程转包给***，双方口头约定为包工包料1200000元，***随后组织人员进场施工，应视为双方真实意愿的表达。但因工程款支付纠纷，***中途离场，且双方未对***已完成工程量予以及时结算，遂引发诉讼。故本案争议焦点为***已完成工程量及工程价款如何计算问题。诉讼中，双方经对账核算，于2020年1月5日确认***所完成工程量按鑫磊公司与南阳市汉画馆结算办法计算为895740.19元（含增项部分47105.65元），经二次庭审质证，***提出另有电路改造工费及部分材料费49537元、浸塑护窗635.7元、PVC下水管改造1382.7元、展厅软膜灯箱12000元未计算。鑫磊公司对***述称的浸塑护窗635.7元及PVC下水管改造1382.7元予以认可，但辩称电路改造工费及部分材料费一项已支付15000元，应予扣除；软膜灯箱因工程投标清单及决算清单中均无此项内容不予认可。结合双方质辩意见及证人证言，对该部分争议，一审法院认定电路改造工费及部分材料费应扣除鑫磊公司已支付的15000元后为34537元；软膜灯箱虽然鑫磊公司辩称不在投标、结算清单范围内，但因***已实际完工且交付南阳市汉画馆使用，应予计价在内为宜，该部分中浸塑护窗635.7元及PVC下水管改造1382.7元、展厅软膜灯箱12000元为增项部分。综上，***已完成工程量总价款为944295.59元，含增项部分61124.07元。另查明，鑫磊公司已支付***工程价款共计678650元。关于工程价款如何计付问题，一审法院认为，鑫磊公司与***系转承包关系，经双方核算后的工程价款944295.59元系按原发承包双方结算价格标准计算所得，鑫磊公司以1680420.99元的总工程价款承揽案涉工程，又以1200000元工程价款转包给***，双方约定价与中标价比率为71.41％，系双方约定，双方理应按约履行，故按中标标准计算***完成工程量价款944295.59元的71.41％折算应付***工程价款为674327.87元，但因增项部分双方未明确约定是否按比率计付，一审法院认为，该增项61124.07元由鑫磊公司全额计付为宜，扣除增项部分后的工程价款883171.52元则以71.41％折算为630672.78元系鑫磊公司应付款。综上，鑫磊公司应付***工程款共计691796.85元。因鑫磊公司已向***支付678650元，鑫磊公司现应再付***工程价款13146.85元。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第二百六十九条之规定，判决：一、河南鑫磊装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付***工程款13146.85元；二、驳回***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案的诉讼费9300元，由***负担9077.16元，河南鑫磊装饰工程有限公司负担222.84元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为***是否以1200000元价款承接案涉工程及工程款是否应当以双方约定价与中标价的比率计算。关于***是否以1200000元价款承接案涉工程问题，***上诉称其与鑫磊公司约定以最低1300000元的价格承包案涉工程，鑫磊公司提出异议，辩称双方口头约定是1200000元。***在原审庭审中陈述双方口头约定转包价款为1300000元，鑫磊公司辩称双方约定价款为1200000元。***在本次一审庭审中陈述“我与鑫磊公司的法人周杨是老朋友，出于信任，周扬说1200000元转给我干，是包工包料”，其陈述与鑫磊公司的辩称相吻合。由于双方未签订书面合同，***也未提交证据证实其主张，结合***在一审中所作陈述，一审法院认定双方约定的工程价款为1200000元并无不当。关于***完成的工程量及价款问题，***上诉称其已施工部分工程价款为944295.59元，增项部分61124元，共计1005419.59元。但双方经核算，已确认***已完成工程量总价款为944295.59元，含增项部分61124.07元，扣除增项部分后的工程价款应为883171.52元，一审对其已完成工程价款的认定并无不当。关于工程款是否以双方约定价与中标价比率计算问题。虽然双方没有书面合同约定，但鑫磊公司系以1680420.99元承揽案涉工程，该价款包含鑫磊公司为中标所支付的款项及鑫磊公司所缴纳的相关税费、管理费、利润等费用。鑫磊公司以1200000元的价格将工程转包给***，系双方口头约定的固定价款，现***主张以中标时的工程价款计算工程款与双方约定不符。因1680420.99元与1200000元之间存在差价，一审据此以双方约定价与中标价比率71.41％进行计算符合双方的约定。关于***诉称已支付的工程款数额错误问题，在2020年1月15日的询问笔录中，***对已支付的678650元数额进行了算账确认，现再次辩称支付的工程款数额错误与事实不符，一审认定鑫磊公司已支付***工程价款共计678650元并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9300元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李锡敏

审判员　　王　生

审判员　　李君彦

二〇二〇年七月二十七日

法官助理曾双

书记员何靖雯