山东福龙达发展集团有限公司、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁02民终14477号 上诉人（原审被告）：山东福龙达发展集团有限公司，住所地山东省济南市济阳县回河镇南***首(回河镇人力资源培训中心办公楼101-102室)，统一社会信用代码：91370125664894676D。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东海剑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东海剑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1994年3月24日出生，汉族，住四川省西充县。 委托诉讼代理人：**，山东海桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东海桥律师事务所律师。 原审被告：中铁广州工程局集团有限公司，住所地广东省广州市南沙区进港大道582号1号楼。统一社会信用代码：91440101MA59G0NT5Y。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：**，男，1985年1月21日出生，系该公司员工。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 原审被告：中国人民解放军海军航空大学青岛校区，住所地山东省青岛市李沧区四流中路2号。 法定代表人：***，主任。 委托诉讼代理人：**，山东博论律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东博论律师事务所律师。 上诉人山东福龙达发展集团有限公司（以下简称“福龙达公司”）因与被上诉人***、原审被告中铁广州工程局集团有限公司（以下简称“中铁广州公司”）、原审被告中国人民解放军海军航空大学青岛校区（以下简称“航空大学青岛校区”）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院(2022)鲁0213民初3033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 福龙达公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决或将本案发回重审；2.请求依法判决福龙达公司不应当支付***4,131,219.66元及逾期利息；3.一、二审诉讼费由***承担。事实与理由：1.福龙达公司一审2022年8月2日开庭传票后法院通知庭审取消，2022年8月12日开庭传票，代理人在第五审判庭等待，一直没有法官来开庭，当时给法官电话，无人接听，后一审判决下发，不能认为福龙达公司无正当理由没有到庭。2.关于福龙达公司与***工程问题，福龙达公司与***从未签订过书面合同，工程量及工程价款也未核对，即使在福龙达公司未到庭的情况下，也应当由***承担工程量及工程价款的举证责任。***在没有充分证据证明其工程量及工程价款的情况下，一审法院不能否定证据的证明作用而仅凭福龙达公司未答辩就直接认可***提交的证据。3.福龙达公司已经实际付清了***的工程款项，实付数额多于***陈述数额，一审中***没有说明实际支付款项，误导一审法院判决。补充上诉理由：一、一审判决将***提交的五份工程结算单作为福龙达公司最终工程量结算的依据系事实认定错误。1.***在一审庭审过程中提交的五份工程结算单显示编制时间为2019年12月31日。根据***提交的所谓“《劳务承包合同》第9.3约定，***向福龙达公司报审的前提是工程竣工验收合格后30个工作日内等”，***提交的证据五载明案涉工程竣工验收的时间为2020年8月16日，所以该五份工程结算单是在工程施工过程中***单方制作的，当时尚未施工完毕，尚未验收之前形成的，所以该五份工程结算单不是最终的结算，不能作为认定***的工程量结算依据；同时该结算单上福龙达公司也没有签字确认，对真实性不予认可，所以该五份结算单对福龙达公司不具有任何约束力。2.***从未向福龙达公司报送工程结算报告。本案中，***为证明其向福龙达公司报送了工程结算单，其提交了其与**的微信聊天记录：根据其提交的与**的微信聊天记录来看，该五份决算单只是委托**转发，而不是发给**，该行为只是委托行为，委托后果由***承担，该微信聊天不能因此证明***已经将该决算单报送给了福龙达公司，实际上福龙达公司至今未收到***报送的决算单。根据***提交的其与**的短信聊天记录来看，没有任何内容证明***向福龙达公司报送了决算单，且该聊天记录只是要求确认工程量，不是办结算（在2021年1月13日上午10:51），这进一步证明***并未向福龙达公司报送结算单，即至今未办理结算，所以该5份结算单不能作为***工程量的结算依据。其余内容均是***与**其个人事务，与福龙达公司无关。3.案涉工程并不是由***全部施工，案涉工程在2019年8月份，由莱***劳务进场按图施工，于2019年9月29日中途撤场，工程结算额为40万元，后***施工队进场，所以该部分不应当作为***施工内容进行工程决算；另因2020年初疫情严重，***班组无法从外省无法回青岛，为此***同意福龙达公司从青岛找***施工队进场施工，确认施工队结算金额为362,580元，***予以确认，该部分款项在最终决算中也应当扣除，不能作为***施工内容予以结算。在***提交的所谓五张结算单中，并未对上述其他施工队的工程量和价款合计762,580元予以扣减，进一步证明一审判决直接依据该五份结算单作为依据系明显事实认定错误。4.本案的最终工程价款应以鉴定结果为准。就本案而言，在一审庭审过程中因各种原因导致福龙达公司未能参加庭审，缺席判决，但是福龙达公司对***提交的结算单中的工程造价不予认可，经福龙达公司委托结算，案涉工程的总价款为9,069,598.06元，福龙达公司支付的款项已经超出上述结算款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明”第二款“一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理”，就本案而言，由于双方对工程造价有争议，涉及本案最终事实的认定，所以应当对案涉工程的工程造价予以鉴定，或在贵院进行鉴定或发回重审。二、一审判决认定签证单金额为470,823.26元系事实认定错误。在***提交的签证单（28张），在***提交的垫付材料款明细中，签字的金额为154,371元，该数额我方认可，一审认定177,645元认定错误，因此应当在一审基础上再扣减23,274元，故有签字的总额为447,549.26元，而非一审法院认定的470,823.26元。福龙达公司经翻阅一审卷宗，对于一审中***提交的证据三中航空大学青岛校区垫付材料款明细载明的2019.9.29中的418元、10.8中的4200元、11.12中的17,500元、1156元，总计23,274元，因无人签字认可，福龙达公司对上述款项不予认可。同时，对于该组证据2020.4.21日的签证单4000元***重复提交，一审法院计算了两次，所以应该扣减4000元。三、***在施工过程中，存在多次违规施工、违反安全制度等行为，福龙达公司及总包单位多次向***送达了罚款通知等，该部分费用共计357,000元；同时***未按照其约定的工期施工完毕，据福龙达公司不完全统计，仅截止10月19日的逾期完工的违约行为，***就应当向原告支付违约金（罚款）430,000元；上诉两部分费用787,000元应当在福龙达公司的工程总价款中予以扣除。四、一审法院判决书认为福龙达公司向***的付款金额为10,421,900元与事实不符，福龙达公司通过直接付款或代付款实际向***付款11,812,693元。综上，一审判决是在事实认定错误的基础上做出的，二审法院应当在查明事实的基础上依法予以改判。 ***答辩称：一、关于***的工程量及福龙达公司付款情况。1.一审中***提交的5份工程结算单是依据福龙达公司与***双方签订的劳务承包合同第8条明确约定计价方式是面积×单价。***向法院提交的涉案工程的图纸明确记载了涉案工程的建筑面积，结合双方签订的劳务承包合同约定单价完全可以计算出涉案工程的工程造价，一审法院也是在福龙达公司提交的5份工程结算单的基础上根据图纸和单价调整了涉案工程的总造价。2.***提交的5份工程结算单是在工程竣工验收后所制作的，结算单载明的编制日期2019年打错了，应当是2020年。**是福龙达公司涉案项目中的工程经理，（2021）鲁0213民初4392号民事判决书生效确认了**的该身份，福龙达公司在该案中对此无异议，包括***在本案中的举证情况能够证明**系福龙达公司**派往工地的现场主管。在实际施工中***就是跟**沟通。3.对福龙达公司主张的莱***前期施工的40万元***不予认可，因为福龙达公司与***是在2019年10月8日签订的劳务承包合同，承包合同里关于本案的劳务费的结算价格做了明确约定，如果说需要扣除双方应当在该份合同明确标注。***施工的和莱***施工的工程量并没有重复之处，二者无关。关于***施工的工程价款部分认可，部分不认可。福龙达公司提交的证据三福龙达公司与***2020年4月20日的结算单中，***认可第一项3号楼砌体174,862.8元、第九项塔吊工资9300元，共计184,162.8元，应当作为福龙达公司支付***的工程款予以扣减。其他款项不属于***施工范围，***在该结算单上的签字并不代表***应承担结算单上的全部金额，上面明确载明了***是以班组代表而非结算主体。***也提供与福龙达公司**以及***的录音可以证实上述事实。4.关于福龙达公司主张应当以鉴定结果来认定最终工程价款，***不同意。因为根据双方签订的劳务合同涉案的劳务费完全可以依据图纸的面积以及约定的单价进行计算，***在一审庭前已将全部的证据包含电子版的图纸交付给福龙达公司，福龙达公司无故不出庭也不向法庭提交施工图纸也不申请鉴定应当承担不利的责任。二、对于福龙达公司所主张的垫付材料明细中的签字问题做如下说明：在材料款明细中载明的合计款项177,645元备注一栏是有项目经理**的签字，无须每栏签字，而且根据签证单的习惯如果需要扣除的划去然后加盖手印，一审对此认定正确。三、对于罚款，***不认可。福龙达公司从来未向***出具过有效的罚款单，对于福龙达公司在本案中提交的证据四以及补充的整改通知单，***认为不能作为罚款的依据。福龙达公司提交的证明罚款的证据有整改通知单、罚款通知单，整改通知单没有罚款的效力，罚款通知单也不是福龙达公司向***出具的。关于2019年12月25日的整改通知单罚款5万元，签收人***是***下面的一个工人，对是否为***本人签的字真实性无法核实，而且***也没有签字的权利。对于2019年12月30日的整改通知单***的签字无异议，但是整改在前验收在后，***签字同意整改后福龙达公司再验收，如果整改不通过应当以罚款通知单的形式向***罚款，***认为验收结果的内容是福龙达公司事后添加的。罚款通知单没有是针对***的，对***不具有约束力。四、关于福龙达公司提到的向***付款11,812,693元的理由。1.在福龙达公司所列的款项统计表中8,221,900元***是认可的。2.对第二项中2020年1月1日**给***付的18,000元***予以认可，2020年7月31日**的6万元也认可，对2020年10月22日**付的10万元认可这个事实，但是该10万元是***在2020年9月1日向**转账过10万元，是互相抵扣的。对这项***认为应当扣减7.8万元。3.关于福龙达公司主张代***支付的1,192,293元的理由。***不认可第1、3、24、25项，***认可第2项1500元，对第4-23、26-29***达公司付款的事实予以认可，但是上述款项是包含在福龙达公司在一审中认可的220万元代付款中，也就是说在一审判决中已经将上述款项计算为福龙达公司的代付款项，220万元是***与福龙达公司的项目经理**在本案起诉前关于代付的款项经过核对认可由***代发220万元，220万元包含了福龙达公司在第4-23、26-29的款项，核对的过程是口头核对的。第1、3项***都不清楚，关于第24、25项***和***是***的下面的班组长，仅跟***干到了2020年6月份，之后***和**单独跟福龙达公司到威海荣成市施工，2020年10月、11月份福龙达公司付的钱与本案项目无关，也没有***的确认。4.福龙达公司向***支付劳务费主要有两种形式，一直接将劳务费支付给***银行账户，另一种形式是代***直接发放给班组工人，福龙达公司通知***代发劳务费时都是称由中铁广州公司代发，具体操作是由***统计工人人数、姓名、欠付的劳务费金额，之后报送给福龙达公司，福龙达公司确认后将劳务费直接支付给***的工人，***确认工人收到劳务费后向福龙达公司出具收据，该收据注明中铁广州公司代发，在一审中***已提供过这种收据2份或者由工人直接在福龙达公司提供的中铁广州公司劳务人员工资代发清单上确认。***不清楚通过谁的账户给工人代发的劳务费，***根据福龙达公司的要求出具的收据以及中铁广州公司代发的清单表推定是由中铁广州公司代发的劳务费，在一审中***认可的220万元是福龙达公司代***发放工资的全部金额，福龙达公司主张在220万元之外又额外代放的应当举证说明，福龙达公司应当提交其代发220万元的明细。5.对于福龙达公司主张的除上述之外代发的20,500元（***收款）均不予认可，没有***的确认。对于***是否收到上述款项无法核实，对相应证据的真实性无异议。 中铁广州公司陈述称：福龙达公司与***之间如何结算及结算数额与我方无关。 航空大学青岛校区陈述称：同意中铁广州公司的陈述意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令福龙达公司、中铁广州公司支付***劳务费人民币4,251,728.66元；2.判令福龙达公司、中铁广州公司支付***逾期付款利息(以人民币25,172.6元为基数，自2020年10月31日起按照全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率计算至实际清偿之日止)；3.判令航空大学青岛校区在欠付工程款范围内对福龙达公司、中铁广州公司上述劳务费及逾期付款利息向***承担付款责任；4.案件受理费由福龙达公司、中铁广州公司、航空大学青岛校区承担。 一审法院认定事实如下： 航空大学青岛校区与中铁广州公司签订《合同协议书》，约定由中铁广州公司承包位于青岛市李沧区四流中路2号航空大学青岛××期工程，包括游泳馆新建项目、学员宿舍新建项目、教练勤务连宿舍新建项目、车库新建项目，图纸及工程量清单包含的全部内容。 中铁广州工程局集团海军航空大学青岛校区工程项目经理部（以下简称中铁广州青岛校区工程项目部）与济南福龙达建筑劳务有限公司（劳务分包人）签订《劳务分包合同》，合同约定：由福龙达公司承包海军航空大学项目主体、钢结构、二次结构、装饰装修工程劳务分包工程。劳务分包内容为：土石方、基础、主体、钢结构、二次结构、装饰装修劳务工程。 2019年10月8日，（甲方）福龙达公司与（乙方）***签订《劳务承包合同》，双方就航空大学青岛校区5253一期工程施工劳务承包事宜协商一致，约定由乙方承包位于青岛市李沧区太原路56号航空大学岛校1#、2#、3#楼游泳馆及车库图纸设计范围内的主体工程(包括钢筋工程，模板工程，混凝土工程，外架搭设，安全文明施工等)，二次结构工程(室内砌砖，抹灰，外墙基层抹灰顶层屋面等)。开工日期为2019年10月1日，完工日期为2020年3月20日。工程量计价方式：1#2#3#，建筑面积600元/平方计算；车库按建筑面积500元/平方，游泳馆按照建筑面积840元/平方计算；上述劳务单价为包死价，包含各种人工费、辅材费等；零工单价：零工按照零160元计算，具体数量按照甲乙双方签证确认的零工量为准；建筑面积的计算；±0.000米以上1#、2#、3#游泳馆及车库按建筑图纸显示面积计算。建筑面积±0.000米以下：1#、2#、3#建筑面积按一层建筑面积的60%计算。闷顶层按照5层面积30%计算。游泳馆：游泳馆A-D交1-10轴按照实际结构面积的百分80计算。D-J交1-10轴按照结构面积30%计算。车库不计量。工程款的支付进度：工程款支付申请报甲方审批后，拨付工程进度款的70%。当月形象进度末按计划完成，则不予拨付，待下月形象进度追赶完成后给与拨付。工程竣工通过验收后付至已完成工作量的85%，双方结算后，拨付至审定值得95%，预留5%作为工程质量保证金，工程竣工验收两年后无质量隐患问题一次性结清。发包方付款的延迟，则甲方支付乙方工程款相应延迟，不认定为甲方违约，但发包方支付甲方工程款后的30日支付给乙方，**支付的，甲方应承担相应的**付款的责任。乙方应当在工程竣工验收合格后的30个工作日内向甲方报送工程结算报告：甲方接到乙方的工程结算报告20个工作日内审核完毕或提出修改意见，甲方在20个工作日未审核完毕或未提出修改意见的，视为认可乙方的报送的工程结算。甲方项目经理为***，代表甲方形式本合同权利义务；乙方项目负责人***，由甲方供应材料设备，乙供机械、设备、工具、机具。双方还就双方权利义务工程量确认、劳务报酬支付方式等事项达成了一致。 2020年8月16日，涉案航空大学青岛校区5253一期工程1#、2#学员宿舍楼、3#教练勤务连宿舍项目通过竣工验收，车库及游泳馆工程也通过了主体验收。现案涉项目已经竣工验收并交付使用。 福龙达公司已向原告支付工程款8,221,900元，中铁广州公司代付原告220万元农民工工资。 一审法院认为，航空大学青岛校区作为涉案航空大学青岛校区5253一期工程的发包人，将涉案工程发包给了中铁广州公司，中铁广州公司作为总承包人，将涉案工程分包给了福龙达公司，福龙达公司又将其中的青岛校区1#、2#、3#楼游泳馆及车库的主体工程及二次结构工程的劳务施工分包给没有资质的原告个人施工，存在多层分包、转包行为，案涉合同无效。原告从福龙达公司处承接涉案工程的劳务施工，其无权突破合同相对性原则请求中铁广州公司承担付款责任。发包人航空大学青岛校区与原告没有合同关系，作为发包人，原告也没有证据证明其有欠付工程款的事实，作为多层分包、转包人，原告也无权向航空大学青岛校区主张权利。现涉案工程已竣工验收并交付使用，且已过质保期限，福龙达公司作为原告的合同相对方，应折价支付原告工程款。 因涉案项目已竣工验收，能够确定原告最后的施工面积，原告主张的合同内工程价款计算方式有相应的图纸及合同依据，三被告也均未对原告的施工面积提出异议。原告主张的1#车库面积图纸显示为2601.4，单价为500元，该车库价款应为1,300,700元，合同内其余工程量计算依据正确，本院予以确认。原告所施工的合同内工程价款共计为14,082,296.4元。对于合同外的签证数额，被告福龙达公司的合同约定的项目经理***签字确认金额仅为470,823.26元，故合同外签证单金额应为470,823.26元。涉案工程价款共计14,553,119.66元(14,082,296.4+470,823.26)。扣除已经支付的款项(8,221,900+2200000)，福龙达公司应向原告支付剩余款项4,131,219.66元。 关于利息。合同约定：预留5%作为工程质量保证金，工程竣工验收两年后无质量隐患问题一次性结清。2020年8月16日，涉案航空大学青岛校区5253一期工程1#、2#学员宿舍楼、3#教练勤务连宿舍项目通过竣工验收，车库及游泳馆工程通过主体验收。竣工验收后至今已达到支付剩余质保金条件，则剩余工程质量保证金为727,655.98元(14,553,119.66x5%)，本院确认该部分利息计算方式为：以727,655.98元为基数，自2022年8月16日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率计算。根据原告与被告福龙达公司《劳务承包合同》约定，原告应当在工程竣工验收30个工作日向被告福龙达公司提交结算报告，被告福龙达公司在20个工作日内未审核完毕或未提出修改意见，视为认可原告的报送的工程结算。原告于2021年1月13日向福龙达公司报送结算，根据合同约定，福龙达公司未于20个工作日后即2021年2月10日前向原告提出意见，应视为认可。对于95%工程款13,825,463.68元(14,553,119.66x95%)，福龙达公司应于2021年2月11日向原告支付，该部分未支付的工程款为3,403,563.68元(4,131,219.66-727,655.98)，本院确认该部分利息计算方式为：以3,403,563.68元为基数，自2021年2月11日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率计算。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十一条第三款、第七百九十三条第一款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第二十六条、二十七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条的规定，判决如下：一、山东福龙达发展集团有限公司于判决生效之日起十日内向原告***支付工程款4,131,219.66元；二、被告山东福龙达发展集团有限公司于判决生效之日起十日内向原告***支付逾期付款利息(以3,403,563.68元为基数，自2021年2月11日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率计算；以727,655.98元为基数，自2022年8月16日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率计算)；三、驳回原告***对被告中铁广州工程局集团有限公司的诉讼请求；四、驳回原告***对被告中国人民解放军海军航空大学青岛校区的诉讼请求。案件受理费40,814元，由原告***负担1224元，被告山东福龙达发展集团有限公司负担39,590元。被告山东福龙达发展集团有限公司于判决生效之日起十日内直接向原告支付39,590元。 经本院审理查明：二审中福龙达公司与***均提交新证据。 福龙达公司提交如下新证据： 证据一：福龙达公司向***付款明细、***向福龙达公司出具的收款收据一宗、转账记录截图一份、电话录音一份、电子银行回单、工资代发清单及微信支付转账电子凭证一宗。证明事项：福龙达公司通过直接向***付款、或通过中铁广州公司代付款、或代***支付劳务费等方式共计向***支付工程款11,812,693元。其中，1.福龙达公司直接付给***的款项，除***在一审中认可的82,219,900元外，福龙达公司还于2020年1月1日支付了18,000元、2020年7月31日支付了6万元、2020年10月22日支付了10万元，合计共向***直接支付了8,399,900元；2.福龙达公司代***支付的款项，除***自认220万元外，还代付了1,192,293元。3.福龙达公司通过员工**向***支付了合计20,500元，应视为向***支付的款项。 证据二：中国工商银行电子银行回单两份、工程结算单一份、费用总计、材料明细表等十张。证明事项：在***对案涉工程施工之前，福龙达公司曾委托莱***劳务公司对案涉工程进行施工，莱***劳务公司施工工程量为40万元，扣除税金最后付款为382,800元，该部分工程量不应计算在***的工程量结算中。 证据三：结算单一份、（2021）鲁0213民初4392号民事判决书一份。证明事项：因2020年初疫情严重，因***班组从外省无法回青，福龙达公司不得不从青岛当地找***施工队进场，最终***施工队结算单为362,580元，有***签字确认，且法院已经确认该部分费用由福龙达公司承担，该部分工程量不应计算在***的工程量结算中。 证据四：整改通知单、罚款通知单及所附照片一宗。证明事项：由于***在案涉工程施工过程中，多次存在违规操作、未严格按照工地的安全施工标准、规章制度等进行施工，为此对***进行的罚款，金额共计357,000元，该部分费用应当在双方认可工程最终结算值中予以扣除。 证据五：联系函、工作联系单、建立例会会议纪要等。证明事项：由于***未在工作联系函约定的期限完工，***的行为构成违约，应当承担承诺的违约责任，仅计算至2020年10月19日的违约行为，***就应当向原告支付违约金（罚款）430,000元，该部分费用在***最终的工程价款中予以扣除。 证据六：结算总价一份。证明事项：案涉工程总造价为9,069,598.06元，福龙达公司已经向***超付工程款，对于超付的工程款保留返还的诉权。 证据七：单位（子单位）工程质量竣工验收记录。该证据载明涉案航空大学青岛校区5253一期工程游泳馆竣工时间为2020年12月20日。证明事项：涉案工程的竣工时间是2020年12月20日，并不是***所主张的时间。该验收时间影响到利息的计算和质保金的起算时间，我方认为不应该支付利息，因为双方没有进行最终结算，质保金应从竣工验收2年后即2022年12月20日起算，但是现在还不到支付质保期的期限。 ***质证称： 一、对证据一的质证意见同答辩意见相应内容，即认可福龙达公司于2020年1月1日支付18,000元、2020年7月31日支付6万元、2020年10月22日支付10万元的真实性，仅认可前两笔共计78,000元系福龙达公司支付的工程款，但上述第三笔10万元与之前**借***的10万元相抵扣，不认可是工程款。福龙达公司举证的代***支付的款项均包含在***一审自认的福龙达公司代付220万元中，福龙达公司重复计算，且其中的微信转账记录、银行转账记录、日结信息表真实性无法核实，微信转账记录、银行转账记录与收据金额明显不符，对该类证据真实性***不认可；证据中的代发清单无***认可，***不予确认；权利义务告知书、***、结算单证据真实性无法核实，即便是真实的，也是***工人之间的结算，不能作为福龙达公司已付款的证据。 二、对证据二真实性无法核实，与本案无关。福龙达公司与***在2019年10月8日签订《劳务承包合同》时对施工范围、单价、结算方式等做出了明确的约定。莱***劳务公司并未在***的合同施工范围内施工，福龙达公司与莱***劳务公司的结算与本案无关。 三、对证据三中结算单的真实性没有异议。该结算单是***与案外人***之间的结算，***在结算单上签字仅仅是作为班组代表起到一个证明和交接的作用。结算单中第1项174,862.8元和第9项塔吊工资9300元，共计184,162.8元属于***的施工范围，***同意在二审中扣除。其余2-8项目均不属于***的施工范围，与***无关。 四、对证据四真实性无法核实，***在施工中从未收到过福龙达公司的罚款通知单，不认可福龙达公司主张的罚款事实。 五、对证据五中联系函、工作联系单的真实性无异议，对会议纪要的真实性无法确认。***的施工均是按照福龙达公司的要求进度施工并未拖延工期。会议纪要中未完成的施工并不是***的施工范围。福龙达公司与***签订的劳务承包合同无效，福龙达公司要求***承担违约责任不能成立。 六、对证据六真实性无法核实，对证明内容不认可，该证据系福龙达公司方单方制作，并未按照劳务承包合同约定的结算单价进行结算。***在一审庭前已将全部证据（电子版图纸）交付福龙达公司，福龙达公司无故不出庭，既不向法庭提交施工图纸也不申请鉴定，应当承担举证不能的责任。***的施工结算是按照劳务承包合同约定的固定单价结合工程图纸进行计算，并经一审法庭详细审核，应作为本案工程款总结算依据。 七、对证据七因无原件，真实性无法确认。该工程名称是海军航空大学5253一期游泳馆，只是子单位的验收记录，并不能证明本案整体验收情况，合同中的竣工验收是指单项主体劳务完成即为工程竣工。按照合同约定***工程的竣工验收时间是2020年8月16日，在一审时***提交了广州局官网的一片验收报道。质保金应当从竣工验收2年后起算，***是劳务分包，不是以整体工程竣工验收作为支付工程款的结果。 综上，***同意在一审认定应付款项的基础上扣减184,162.8元，即***应支付福龙达公司工程款3,947,056.86元，逾期付款利息亦作相应调整。 中铁广州公司质证称：福龙达公司与***之间的结算证据与中铁广州公司无关，不予质证。关于竣工时间，对福龙达公司提交的证据七真实性认可，但这只是一期工程游泳馆的验收时间，并不是整个工程的验收时间。关于整个工程的验收时间是***所主张的涉案工程的验收时间是2020年8月16日。 航空大学青岛校区质证称：同中铁广州公司的质证意见。 ***在二审中提交如下证据： 证据一：中国工商银行借记卡账户历史明细清单。证明事项：2020年9月1日，***通过其工商银行账户向**转账10万元，该10万元是**借用于涉案工程。该笔款项应与福龙达公司证据一中30证据的金额为10万元的费用相互抵扣。 证据二：1.***与**于2022年1月9日的电话录音光盘一张、通话录音书面整理材料一份；2.***与***与2022年11月9日电话通话录音光盘一张、通话录音书面整理材料一份。在***与**的通话中，***称，其只认3号楼砌体和塔吊工资，**称，**当时在福龙达公司，现在不干了，当时有一部分是***干的，有一部分是***干的，***需要找***落实。在***与***的通话中，***认可***称的只有3号楼砌体和塔吊工资是***的工程，***在结算单签字只是相当于交接。证明事项：1.与**的录音证明福龙达公司证据三结算单是***与案外人***之间的结算。结算单中第1项174,862.8元和第9项塔吊工资9300元，共计184,162.8元属于***的施工范围。其余2-8项目均不属于***的施工范围，与***无关。对福龙达公司证据一中17、21证据中的两张收据出具情况，福龙达公司向***出具了NO7791957，该收据***交付福龙达公司后福龙达公司称该收据遗失。让***补了NO4735703收据，NO4735703收据的126,000元的劳务费已经涵盖了NO7791957收据金额103,605元劳务费，属于重复计算。**在录音中也明确表示，所有收据应当附有转款记录。2.与***录音证明福龙达公司证据三结算单是***与案外人***之间的结算，***在结算单上签字仅仅是作为班组代表起到一个证明和交接的作用。结算单中第1项174,862.8元和第9项塔吊工资9300元，共计184,162.8元属于***的施工范围。其余2-8项目均不属于***的施工范围，与***无关。 福龙达公司质证称： 对证据一原件真实性无法确认，对证明事项不予认可。即使是真实的也是***和**之间的借款关系，与福龙达公司没有任何关系，而且在***一审提交的***与**2021年8月20日的短信聊天记录中也承认借款仍未归还，因此该笔款项不能抵消**于2020年10月22日代福龙达公司向***支付的10万元劳务费。 对证据二真实性无法确认，因为**现在不在福龙达公司工作，而且这其中也未确认***要证明的事项，根据双方签订的劳务承包合同第15条临时设施及其他的约定，像该清单中的围挡等均需要由***进行施工，所以该款项应当予以扣除。 中铁广州公司质证称：不发表质证意见，与己方无关。 航空大学青岛校区质证称：不发表质证意见，与己方无关。 另查明：对于***自认的福龙达公司代付款项220万元，***认为福龙达公司代***付款时都要通知***将代付的人员及金额统计好之后报送给福龙达公司，福龙达公司对代付的工人工资金额应当是清楚的，福龙达公司应当提交上述代付证据。福龙达公司明确称不能提交代付证据，原因是福龙达公司未与中铁广州公司结算。 再查明：关于案涉工程价款是否具备鉴定条件，中铁广州公司称不具备鉴定条件，福龙达公司将分包来的工程全部进行了肢解分包，中铁广州公司并不清楚涉案具体工程范围、工程量等相关内容。航空大学青岛校区亦主张不具备鉴定条件，因疫情原因航空大学青岛校区封校不让进，且工程可能涉及军事建筑，是保密的。 经本院查明的其他事实与一审认定一致。 本院认为，关于本案当事人之间法律关系的性质及效力，一审判决认定正确，本院予以确认。本案的焦点问题是：1.福龙达公司已付***工程款数额的认定；2.***施工的案涉工程总价款的认定。 关于第一个焦点问题。 首先，关于福龙达公司主张的直接付款及代垫款项数额的认定。二审中，福龙达公司主张包括代付费用在内，福龙达公司共向***支付了工程款11,812,693元，并提交款项统计表列明上述款项的付款明细。本院根据当事人的诉辩意见以及举证质证情况，对于福龙达公司的上述主张作下分析认定：1.关于福龙达公司直接向***支付的款项，除***认可收到8,221,900元外，福龙达公司还主张于2020年1月1日付款18,000元、2020年7月31日付款6万元、2020年10月22日的付款10万元。***认可上述三笔付款的真实性，并称仅认可前两笔系福龙达公司支付的工程款，对于2020年10月22日收到的10万元，***主张系与**之前的借款10万元相抵，不应作为福龙达公司支付的工程款。对此本院认为，***与**之间的借款系该二者之间的债权债务关系，***无证据证明其于2020年10月22日收到的10万元应与上述10万元抵扣，对***该主张本院不予采纳。因此上述三笔共计178,000元均应认定为福龙达公司的已付工程款。2.对于福龙达公司主张除***自认的福龙达公司代付款项220万元外，福龙达公司还为代***代付了1,192,293元。本院认为，在福龙达公司主张的上述款项中，对于无证据原件的付款以及不能证明系为***施工支出的付款，本院对相应证据不予采纳。对于其余款项，因作为福龙达公司系转包方，其主张代付，则应承担提交全部代付证据的举证义务，现其不能提交***自认的220万元代付证据，则不能证明其另行主张的代付款1,192,293元与***自认的代付款220万元之间是否有包含关系。因此福龙达公司应当承担举证不能的不利法律后果，福龙达主张除***自认的代付款220万元外，还为代***代付了1,192,293元，无事实与法律依据，本院不予采纳。3.福龙达公司还主张其向***转账的20,500元应作为***的工程款抵扣，本院认为，福龙达公司不能证明该款项与***工程款的关系，对其该主张，本院不予采纳。 其次，关于福龙达公司主张案外人莱***劳务公司施工产生的工程款382,800元应当从***工程款中扣减的理由，因福龙达公司提交的证据不足以证实该案外人的施工系***承包的工程范围，故福龙达公司的该主张不成立，本院不予采纳。 再次，关于福龙达公司与案外人***的结算款项362,580元，福龙达公司提交的结算单上有***的签字确认，现***认可其中的184,162.8元是其施工范围，可以从其工程款中扣减，对其余款项予以否认，对此本院认为，***在该结算单上签字，并未注明排除在外的款项，应视为其对***全部施工内容即结算金额的认可，该结算单载明的362,580元均应应从***的工程款中予以扣减。***二审提交的电话录音系本案诉讼中发生，**在电话中并未确认***的主张，而***系施工人，其陈述不能作为定案依据。因此上述录音均不能否认***在结算单上签字的法律后果，本院对***的主张不予采纳。 关于福龙达公司主张因***施工产生罚款及***逾期完工违约责任的理由，本院认为，因福龙达公司提交的证据不足以证明因***施工不符合合同约定导致罚款实际产生，且福龙达公司主张***逾期完工应当承担违约责任，福龙达公司并未提出反诉，该主张不应在本案中审理。福龙达公司要求***承担罚款及与其完工违约责任的主张，本院不予采纳。 综上，本院认为福龙达公司向***支付的工程款合计10,962,480元（直接向***的付款8,399,900元+代垫劳务费220万元+向案外人***支付的362,580元）。 关于第二个焦点问题。 首先，关于***总工程价款的认定。福龙达公司与***之间约定的结算方式为***在工程竣工验收30个工作日向福龙达公司提交结算报告，福龙达公司在20个工作日内未审核完毕或未提出修改意见，视为认可***报送的工程结算。虽然福龙达公司与***之间的劳务承包合同无效，但该事实不影响结算条款的效力，合同约定的结算方式对双方均有约束力。***在完工后于2021年1月13日向福龙达公司工作人员**发送了结算报告，福龙达公司以**并非合同约定的项目经理为由否认该结算报告对其具有约束力，对此本院认为，根据查明事实可知，**虽不是合同约定的福龙达公司项目经理，但福龙达公司不能否认**在施工现场负责的事实，***将结算报告发给**后，督促**尽快发给福龙达公司相关人员，已尽到施工人提交结算资料的义务。福龙达公司未在合同约定的20天之内答复，应视为认可该结算。同时因案涉工程量目前不具备鉴定客观条件，福龙达公司主张应当通过鉴定认定***的工程量的理由不成立，本院不予采纳。一审法院认定***的工程款合计14，553，119.66元，正确。 据此，福龙达公司尚欠***3,590,639.66元（总价款14,553,119.66元-已付款10,962,480元），其中质保金为727,655.98元（14,553,119.66元X5%）。 ***于2021年1月13日向福龙达公司报送了结算报告，一审法院认定福龙达公司应自20个工作日后即2021年2月11日作为福龙达公司应向***支付除质保金之外的款项2,862,983.68元（3,590,639.66元-727,655.98元）及起算利息的时间节点，并无不当。 关于质保期的起算时间，***施工的系主体及二次结构工程，因中铁广州公司的公开报道证实2020年8月16日涉案一期工程1#、2#学员宿舍楼、3#教练勤务连宿舍项目通过竣工验收，车库及游泳馆工程通过主体验收，故福龙达公司应当于该日起满两年后即2022年8月16日支付质保金727,655.98元，因未予支付，则应从该日起算利息。福龙达公司提交的一期工程游泳馆竣工验收记录不能作为认定***施工的工程质保期起算时间的依据，本院对该证据不予采信。 综上所述，福龙达公司的上诉请求部分成立，本院予以相应支持。因当事人在二审提交新证据，本院对一审判决认定的部分事实予以相应纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持青岛市李沧区人民法院（2022）鲁0213民初3033号民事判决第三、四项； 二、撤销青岛市李沧区人民法院（2022）鲁0213民初3033号民事判决第一、二项； 三、上诉人山东福龙达发展集团有限公司于本判决生效之日起10日内向被上诉人***支付工程款2,862,983.68元，并按全国银行间同业拆借中心公布的同类贷款市场报价利率支付该款项自2021年2月11日起至实际支付之日止的利息； 四、上诉人山东福龙达发展集团有限公司于本判决生效之日起10日内向被上诉人***支付质保金727,655.98元，并按全国银行间同业拆借中心公布的同类贷款市场报价利率支付该款项自2022年8月16日起至实际支付之日止的利息； 五、驳回上诉人山东福龙达发展集团有限公司的其他上诉请求； 六、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付**履行期间的债务利息。 一审案件受理费40,814元，由上诉人山东福龙达发展集团有限公司负担34,468元，被上诉人***负担6346元；二审案件受理费39,850元，由上诉人山东福龙达发展集团有限公司负担33,654元，被上诉人***负担6196元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　王　楷 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年一月十二日 法官助理　　*** 书 记 员　　孔　怡 书 记 员　　**如