吴江市新海飞钢构净化工程有限公司与某某、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏05民终3987号

上诉人（原审被告）：吴江市新海飞钢构净化工程有限公司。

委托诉讼代理人：周世林，江苏恒渊律师事务所律所。

被上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：薛加兵，阜宁县城北法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：**。

上诉人吴江市新海飞钢构净化工程有限公司（以下简称新海飞公司）因与被上诉人***、**提供劳务者受害责任纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2018）苏0509民初3072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

新海飞公司上诉请求：撤销原判，依法发回重审或改判。事实和理由：1.本案应按工伤保险责任关系处理。用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包或者发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。本案不论是新海飞公司还是四川永力建设发展有限公司（以下简称永力公司）将工程分包给**，都应当按照工伤保险关系来处理。2.**与新海飞公司之间不存在挂靠关系，**是永力公司直接指定的，是永力公司将工程分包给**,只要把永力公司追加进来，事实自然可以查清，有关赔偿问题与新海飞公司无关。

***辩称：新海飞公司的上诉理由不成立，应当驳回上诉，维持原判。***与新海飞公司、**之间没有劳动关系，不适用工伤保险条例。新海飞公司允许**挂靠或按新海飞公司所述将资质出借给**，依据法律规定应当承担连带赔偿责任。

**二审中未作答辩。

***向一审法院起诉请求：**、新海飞公司连带赔偿***医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失合计610127元，本案诉讼费、鉴定费由**、新海飞公司承担。

一审法院认定事实：2014年6月2日，***在其工作的上海松江区瑞地物流公司钢结构厂房施工过程中，从脚手架的高处坠落致伤。**等人将***送至上海市第一人民医院住院治疗，行多处手术，于2014年7月3日出院。住院病案显示联系人是**，***“现住址”是上海松江区晨塔路四川永力公司。

2016年10月26日至2016年11月2日期间、2017年4月10日至2017年4月15日期间，***两次至盐城市中医院住院取内定固定物，分别花费医疗费9782.92元、6819.70元，合计16602.62元。

***的伤情经一审法院委托苏州市立医院司法鉴定所鉴定，该所于2018年6月15日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为***因意外事故致左股骨大转子骨折，左股骨远端骨折，右跟骨骨折，右股骨颈骨折等，经手术治疗后目前遗留左膝关节功能完全丧失、右髋关节功能部分丧失，最终评定为七级残疾；***误工期限掌握在伤后28个月，伤后6个月予以1人护理，伤后6个月予以营养支持。为此，***支付鉴定费3315元。

一审另查明，***的父亲董德进（已故）、母亲陈桂兰（出生于1941年7月9日）共生育三个子女即董立芹（琴）、***、董立明。

一审再查明，2013年12月15日，永力公司作为总包单位将上海瑞地物流新建仓储用房项目（1#、2#仓库）的钢结构工程分包给新海飞公司，双方签订《钢结构工程制作安装承揽合同》。

以上事实，由***提供的入院记录、手术记录、出院小结、医疗费发票，司法鉴定意见书、鉴定费发票、村委会证明、常住人口登记表，新海飞公司提交的承揽合同，及到庭各方当事人的当庭陈述等证据予以证实。

关于***的损失，一审法院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的项目、范围和标准，审核如下：1.医疗费16602.62元，另外在上海市第一人民医院住院治疗的费用已由**先行垫付，***未在本案中主张；2.营养费9000元，按50元/天计算180天；3.住院伙食补助费2150元,按50元/天计算三次住院43天；4.误工费137905元，按2016年度江苏省建筑业在岗职工平均工资59102元/年计算28个月；5.护理费18000元，按100元/天计算180天；6.残疾赔偿金348976元，按2017年度江苏省城镇居民人均可支配收入43622元标准计算七级残疾；7.精神损害抚慰金20000元；8.被扶养人生活费18484元，按2017年度江苏省城镇居民人均生活消费支出27726元计算被扶养人陈桂兰扶养5年，三人扶养；9.交通费1000元；10.鉴定费3315元，合计575432.62元。

一审法院认为：新海飞公司抗辩其实际只施工了上海瑞地物流新建仓储用房项目1#仓库，而2#仓库由永力公司直接分包给**，但未提供证据证实，一审法院根据新海飞公司提交的钢结构工程制作安装承揽合同，对其抗辩不予采信，故一审法院认定新海飞公司承建施工了1#、2#仓库。***认为**系2#仓库的包工头即实际施工人，虽然新海飞公司否认将2#仓库分包给**，但对**系2#仓库的实际施工人的身份是确认的，故一审法院结合双方的陈述及**在***受伤后第一时间采取措施等情况，认定**系2#仓库的实际施工人，系由新海飞公司再分包给**实际施工。

因生命、健康、身体遭受侵权，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，分包人知道或者应当知道接受分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，***在施工过程中应脚手架脱从高处坠落致伤，**作为雇主应承担赔偿责任。新海飞公司分包给没有资质的**个人，应当与**承担连带赔偿责任。对***提供的证据及所作的陈述，**未到庭质证，也未提出答辩意见，应视为其对***提供的证据与所作的陈述放弃质证与抗辩的权利，由此产生的法律后果理应由其承担。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二第、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：**与吴江市新海飞钢构净化工程有限公司连带赔偿***医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失合计575432.62元，于判决生效之日起十日内履行完毕。一审案件受理费3450元、公告费560元，合计4010元，由***负担173元，吴江市新海飞钢构净化工程有限公司、**共同负担3837元。

二审中，新海飞公司申请证人李某、陈某出庭，证明永力公司直接将2#仓库钢结构工程发包给**，***不是新海飞公司的员工。新海飞公司与永力公司签订《钢结构工程制作安装承揽合同》是因为后续竣工验收需要资质和做资料，但永力公司将2#仓库的工程给谁做新海飞公司无法做主，**不是新海飞公司叫的，且永力公司与**之间直接结算。

证人李某陈述称：我在案涉工程中是做部分安全和现场技术指导工作的，负责1#仓库，2#仓库的情况我不清楚。1#仓库是陈某做的，陈某是做1#仓库的工人，相当于是班组长，陈某应该是跟着新海飞公司做的，他们之间的具体关系我不清楚。我不认识***，听说过有工人在工地上受伤，没有亲眼看到，具体是谁不知道，也不知道工人在哪里受伤。我认识**，但不太熟悉，**与新海飞公司的关系我不清楚。我听说**是和永力公司李经理谈的，与新海飞公司应该没有关系，**与李经理谈时我不在场。1#仓库工地施工中没有人员受伤，我的工资是新海飞公司发的，陈某受我管理，但他的工资是谁发的我不清楚。

证人陈某陈述称：我是案涉1#仓库的负责人，1#仓库是我做的，2#仓库是**做的。我与新海飞公司签订了安装合同，新海飞公司将1#仓库转包给我，新海飞公司按照合同支付工程款，我的工资不是新海飞公司发放的，我自己做的活就是自己的工资。我不认识***，也不知道***受伤。我认识**，是永力公司的李建峰（音译）让**做2#仓库的，但我不知道**与谁签订的合同。

对上述证人证言，新海飞公司质证称，两位证人的证言证明了**与新海飞公司没有关系，是永力公司直接叫来做2#仓库的。***质证称，李某是新海飞公司的员工，故其证言的证明力低于陈某，李某陈述陈某是新海飞公司的员工，工资由新海飞公司发放，该证词虚假。陈某的证言证明了新海飞公司把工程转包给没有施工资质的人，陈某、**均没有施工资质，1#、2#仓库均使用新海飞公司的施工资质。永力公司李经理与**仅是同乡，李某关于李经理与**谈话的内容是传来证据，没有其他证据佐证，不能作为定案依据，应结合新海飞公司资质在工程中的作用和陈某的证言，推定新海飞公司将2#仓库分包给**。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，关于新海飞公司与**之间的关系。新海飞公司主张2#仓库由永力公司直接分包给**，新海飞公司与**无关，并提供李某、陈某的证人证言予以证实。证人李某、陈某虽陈述永力公司将2#仓库分包给**，但李某对该情况仅是听说，陈某也并不清楚**与谁签订合同，且李某的工资由新海飞公司发放，陈某系从新海飞公司处承包1#仓库工程，两证人与新海飞公司均有利害关系，故证人李某、陈某的证人证言并不足以证明永力公司将2#仓库直接分包给**，本院对新海飞公司的上述主张不予采信。新海飞公司与永力公司签订《钢结构工程制作安装承揽合同》，承包了1#、2#仓库的钢结构工程，***、新海飞公司对**系2#仓库的实际施工人均不持异议，故一审法院认定新海飞公司将2#仓库分包给**，**系2#仓库的实际施工人，于法有据，本院予以确认。

***在施工过程中受伤，**作为雇主应当承担赔偿责任，新海飞公司将工程分包给没有资质的个人**，依法应当对**在本案中应负的赔偿义务承担连带赔偿责任。新海飞公司上诉认为***受伤应按照工伤保险关系处理，但***并未与**签订劳动合同，目前也无证据证明**或新海飞公司为***缴纳了工伤保险，故对新海飞公司的主张，本院不予支持。

综上所述，新海飞公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决主文表述不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二第、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销苏州市吴江区人民法院（2018）苏0509民初3072号民事判决；

二、**于本判决生效之日起十日内赔偿***医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失合计575432.62元，吴江市新海飞钢构净化工程有限公司对**的上述赔偿义务承担连带赔偿责任。

如未按本判决指定期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3450元、公告费560元，合计4010元，由***负担173元，吴江市新海飞钢构净化工程有限公司、**共同负担3837元。二审案件受理费3837元，由上诉人吴江市新海飞钢构净化工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　周　红

审 判 员　　黄文杰

审 判 员　　赵　东

二〇一九年七月十二日

法官助理　　孟　桢

书 记 员　　王文君

法律文书履行提示

人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：

一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。

二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。

三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。

四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。

五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：

（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；

（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买非经营必须车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。

七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。

国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。