**、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

安徽省安庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖08民终590号

上诉人（原审原告）：**，男，1983年10月13日出生，汉族，住安庆市宜秀区。

委托诉讼代理人：程超超，安徽振风律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，女，1979年3月4日出生，汉族，住安庆市宜秀区。

被上诉人（原审被告）：安徽韵之美装饰工程有限公司，住所地安庆市迎江区绿地紫峰大厦B座11层01-21号。

法定代表人：丁君，该公司经理。

委托诉讼代理人：朱仁海，该公司员工。

上诉人**与被上诉人***、安徽韵之美装饰工程有限公司（以下简称韵之美装饰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省安庆市迎江区人民法院（2017）皖0802民初1876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人程超超，被上诉人***、被上诉人韵之美装饰公司的委托诉讼代理人朱仁海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销原判，依法改判***赔付其23440.8元，韵之美装饰公司对***的给付义务承担连带赔偿责任。事实和理由：一、原审认定误工期90天、误工费每天140.82元错误，应按103天计算，误工费每天180元，共计18540元；二、医嘱“三个月严禁下地负重行走”，应当支持护理费10935元；营养期应按3个月计算，营养费应支持2700元。

***辩称，油漆工工资每天180元不是事实，我们是按总工程量来计算工资；**主张误工期、营养期、护理期没有依据，应当由其申请鉴定；**没有证据证明其在我的工地上干活。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

韵之美装饰公司辩称，同意***的答辩意见。

**向一审法院起诉请求：***、韵之美装饰公司向其赔偿各项损失共计37546.9元[医疗费1111.93元、误工费20600元（200元/天×103天）、护理费10935元（121.5元/天×90天）、营养费2700元（30元/天×90天）、交通费200元、精神损害抚慰金2000元]并承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年4月20日，韵之美装饰公司与风尚策划公司签订《装饰工程施工合同》一份，约定由韵之美装饰公司承包风尚策划公司位于安庆市迎江区紫峰大厦B座20层风尚策划的装饰工程，承包方式为包工包料（双方约定的由韵之美装饰公司提供的除外），工程开工日期为2017年4月21日，竣工日期为2017年5月21日。之后，韵之美装饰公司将工程中的油漆作业部分分包给***，双方未签订书面合同。***聘请杨上得作为油漆工，并让杨上得再找两人，杨上得就找到**一起从事油漆作业。杨上得、**的工资均由***发放，施工过程中的脚手架、油漆等均由韵之美装饰公司提供。2017年5月15日，**在脚手架上进行油漆时，不慎从脚手架上摔下受伤。2017年5月16日，**前往中国人民解放军海军安庆医院进行门诊治疗，诊断为双侧跟骨骨折，医嘱：双足石膏外固定处理，三个月严禁下地负重活动，休息两个月；2017年7月27日门诊医嘱：休息一个月。**为治疗共花去医疗费1111.93元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：（一）**受伤的时间、地点；（二）**损失的赔偿主体；（三）**损失的具体数额。针对**受伤的时间、地点，一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。杨上得出具的证明、证人证言、门诊病历、诊断证明书等证据可以证明**是于2017年5月15日在安庆市迎江区绿地紫峰大厦B座20层油漆作业过程中不慎从脚手架上摔下受伤的。***虽认为杨上得与**存在利害关系，所作证人证言效力不高，但未提供相反证据来证明该事实，故对***的抗辩意见不予采纳。针对**损失的赔偿主体，一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，韵之美装饰公司将油漆作业分包给***，***雇佣**作为油漆工进行油漆作业，并向**发放工资，***、**之间成立劳务关系，现**因工受伤，***作为**的雇主，理应对**的损失承担相应的赔偿责任。但因**在从事油漆作业中，未尽谨慎的注意义务，致损害发生，自身亦存有过错，故应减轻***的赔偿责任。根据双方过错程度，确定由***承担70%的责任，**承担30%的责任。韵之美装饰公司在承包装饰装修工程后本应自行施工，却将油漆作业分包给没有装修资质和安全生产条件的***，应当与***承担连带赔偿责任。针对**损失的具体数额，一审法院认为，应当按照法律规定的赔偿范围、项目和标准进行计算，具体认定如下：**主张医疗费1111.93元，提供有正式的医疗费发票，应予支持；**主张误工费20600元（200元/天×103天），但提供的证据不足以证明其工资标准，误工费标准参照安徽省建筑行业2016年度职工的平均工资140.82元/天计算，另外根据门诊病历、诊断证明书，医嘱休息期为三个月，误工费支持为12673.8元（140.82元/天×90天）；**主张护理费10935元（121.5元/天×90天）、营养费2700元（30元/天×90天），但未提供医疗机构出具的需要他人陪护、加强营养的医嘱，护理费不予支持，事故导致**左跟骨骨折，确有加强营养的必要，营养费酌定为1000元；**主张交通费200元，但未提供证据证明，考虑**的伤情，酌定为50元；**虽因工受伤，但未造成伤残等严重后果，故精神损害抚慰金不予支持。以上损失合计14985.73元，由***承担其中的10490.01元（14985.73元×70%），韵之美装饰公司对该款项承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第三十五条、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，遂判决：一、被告***在判决生效之日起七日内赔付原告**10490.01元。二、被告安徽韵之美装饰工程有限公司对被告***的上述给付义务负连带赔偿责任。三、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费739元，减半收取369.5元，由原告**负担100元，被告***负担269.5元（该款原告**已预交369.5元）。

二审期间，**提交了安徽誉诚司法鉴定中心出具的鉴定意见书一份及发票一张，证明其误工期、护理期、营养期分别为180天、90天、90天，鉴定费700元应由两被上诉人承担。***、韵之美装饰公司的质证意见为，对真实性无异议，但达不到其证明目的。本院认证如下：两被上诉人对真实性均无异议，故对证据的真实性予以认定。至于能否达到其证明目的，须综合全案加以判断。

本院认为,关于误工费。根据法律规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人没有固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原审法院根据门诊病历、诊断证明书医嘱休息期为三个月，确定**的误工时间为90天，误工费标准参照安徽省建筑行业2016年度职工的平均工资140.82元/天计算，均不违反法律规定，并无不当。**称两次医嘱间也需要休息，但未证明该期间误工的事实，该项上诉理由本院不予采纳。关于护理费。医嘱虽称“三个月严禁下地负重行走”，但并未明确需要他人陪护，且严禁下地负重行走并不必然需要陪护，原审根据医嘱内容对护理费的请求不予支持并无不当。关于营养费。根据法律规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。医嘱未确定**伤后需要加强营养，原审参照医嘱，考虑**左跟骨骨折，确有加强营养的必要，酌定营养费1000元，并无不当。本案一审中**未申请对其误工期、护理期、营养期进行鉴定，但提交了门诊病历、诊断证明书。其二审中提交了自行委托鉴定的鉴定意见书，其性质仍是当事人为证明同一事实提交的不同证据。原审依据**一审提交的原始门诊病历、诊断证明书认定误工期、护理期、营养期，并无不当。

综上，**的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费124元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张文军

审判员　　黄　谷

审判员　　刘梦灵

二〇一八年五月八日

书记员　　吴　杰

附本案所适用的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。