湖州市南浔区水利建设投资有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙05民终1425号 上诉人（原审原告）：***，男，1966年11月12日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：**，浙江根旺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖州南浔万佳盆景苗木基地，住所地湖州市**浔区**浔镇浔**村*****大队。 经营者：***。 被上诉人（原审被告）：***，男，1966年12月17日出生，汉族，住湖州市**浔区。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：**，浙江万新律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖州市水利水电工程建设，住所地湖州市丽阳商务大厦**室708室。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：桐庐**水利水电建筑有限，住所地桐庐县城迎春**弄**号2号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被告：湖州市南浔区水利建设投资，住所地湖州市**浔区**浔镇*******号农水大楼**室605室。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，浙江易新律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江易新律师事务所律师。 上诉人***为因与被上诉人湖州南浔万佳盆景苗木基地（以下简称万佳基地）、***、湖州市水利水电工程建设有限公司（以下简称湖州水利公司）、桐庐**水利水电建筑有限公司（以下简称**水利公司）、湖州市南浔区水利建设投资有限公司（以下简称南浔水利公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖州市南浔区人民法院（2017）浙0503民初498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销浙江省湖州市南浔区人民法院作出的（2017）浙0503民初498号民事判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认为***未提供证据证明为施工方，与事实不符，***提供的工程项目施工合同中明确约定工程名称为南浔裁衣港、***、江**绿化工程，与中小河流治理重点县综合整治和水系连通试点南浔区南林项目区（施工一标）重点施工内容一致，且工程项目内部承包合同是双方签字**，合同的甲方处为万佳基地的**，被上诉人提出合同系案外人签订的主张与事实不符，如系案外人私自签订，那不会有万佳基地的**，这不符合事实与常理。且该合同系双方签订**后就已生效，***已经按照合同约定施工完成，万佳基地应当支付工程款。本案万佳基地提出工程不是***施工，但未提供证据说明实际施工人是谁，工程款支付给谁。***作为万佳基地与***签订合同的负责人，***有理由相信，***是代表万佳基地与其进行工程决算的。2.一审法院认为工程未审计，无法确定工程总量和总价款属于认定事实不清，***提交的工程决算清单上有明确的数量和金额，这足以证明该工程已经施工完成，中小河流治理重点县综合整治和水系连通试点南浔区南林项目区（施工一标）该合同的签订时间为2013年12月27日。约定的施工时间为12个月，工程项目内部承包合同签订时间为2014年6月10日。工程决算清单签订时间为2016年6月份，这些证据都可以证明该工程已经施工完毕。因未审计而不能支付工程款的后果不因由***承担，***都是按照协议来完成工程的。故一审法院认为审计未能进行，付款条件未达成，这是针对于合同相对方的，因审计不能支付工程款也应由相应的责任方来承担，而不应将该风险转嫁给***。 万佳基地、***辩称，1.一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确。2.***未在一审庭审过程中提供相应的证据证明其是实际施工人的身份，且该涉案工程并未审计完成，付款条件未成就，工程款无法结算。 湖州水利公司辩称，一审法院的判决认定事实清楚，***与其没有任何合同关系，现在本案工程的项目没有审计完成，应等审计完成后支付相应的工程款。 **水利公司辩称意见同湖州水利公司辩称意见。 南浔水利公司辩称，南浔水利公司与湖州水利公司、**水利公司确立的工程承包发包的关系，在合同实际执行过程中按合同要求支付进度款80%，竣工验收合格经审计结算后支付15%，剩余5%作为质保金扣留。现在还没有经过最后的审计结算，所以不具备付款条件。根据***提供的证据，承包合同的付款约定是参照其与两家水利公司的之间的合同约定，所以本案不具备付款条件，一审判决是符合事实及各方当事人的约定。 ***向一审法院起诉请求：1.万佳基地向***支付剩余工程款1497516.8元，并支付相应的利息（从2015年11月起按照银行同期贷款利率计算至判决履行之日）；2.***、湖州水利公司、**水利公司、南浔水利公司对上述工程款承担连带支付责任；3.本案诉讼费由万佳基地、***、湖州水利公司、**水利公司、南浔水利公司承担。 一审法院认定事实：南浔水利公司系中小河流治理重点县综合整治和水系连通试点南浔区南林项目区工程发包方，湖州水利公司、**水利公司分别中标二标和一标工程。现***以万佳基地、***将二标和一标的绿化工程转包给***，且***已经将该部分绿化工程完工并验收合格为由，向万佳基地、***、湖州水利公司、**水利公司、南浔水利公司催讨工程欠款未果，遂向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，南浔水利公司作为工程发包方，通过工程招标，由湖州水利公司、**水利公司分别中标，***认为，湖州水利公司、**水利公司中标后，又转包给***和万佳基地，之后***又通过转包取得该绿化工程的施工权，并已经完工通过验收，但***并未提供有效证据证明自己是实际施工主体，也未提供相应的证据以证实实际施工量和实际应取得的工程价款。本案中，一标和二标工程并未经过审计，无法确定实际工程总量以及工程总价款，因此也无法确定其中的绿化工程的总量及总价款，付款条件也并未成就，故***要求湖州水利公司、**水利公司、南浔水利公司、***、万佳基地支付绿化工程欠款的诉讼请求，缺乏法律依据和事实依据，不予支持。据此，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费19119元，减半收取9559元，由***负担。 本院二审期间，***围绕上诉请求提交了证据，湖州水利公司、**水利公司、南浔水利公司、***、万佳基地未提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 对有争议的证据，本院认定如下：***向法院提交的苗木购销合同、发票、协议书均系复印件，且***未提供原件予以核对，故上述证据不符合证据的真实性特性，本院不予确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，***与万佳基地于2014年6月10日签订《工程项目内部承包合同》。虽然该合同因多次违法转包行为而无效，但***仍需参照合同约定请求支付工程价款。根据该合同第二条第（6）项“工程承包价格或承包价格的确定方法：①按“建设单位合同”的结算办法，确定最终工程造价。甲方(万佳基地)在收取乙方（***）在本工程承包范围内所完成工程造价5%的税金后，余额即为乙方的承包价。承包价中包含各种其他发生的一切费用，发生时由乙方承担”之约定，结合建设单位合同关于工程价款必须经过财政部门的审核和审计部门的审计的约定，***能否在本案中主张工程款关键在于案涉工程是否经过财政部门的审核和审计部门的审计。现万佳基地、***、湖州水利公司、**水利公司、南浔水利公司均陈述案涉工程尚未审计完毕，且***一、二审期间也未提供审计完毕的证据，故可以认定案涉工程尚未审计完毕。在此情形下，一审对***主张工程款的诉讼请求不予支持并无不妥，***可在条件成就时另行主张。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19118元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　沈　杰 审判员　梁　帅 审判员　*** 二〇一八年一月十八日 书记员　***