某某、某某合伙协议纠纷民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)陕01民终3918号

上诉人（原审原告）：**，男，1970年12月4日出生，汉族，住西安市莲湖区。

委托诉讼代理人：张权，陕西平非律师事务所律师。

委托诉讼代理人：单改改，陕西平非律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1967年3月1日出生，汉族，住湖北省浠水县。

委托诉讼代理人：黄成，上海市海华永泰（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：习芳雨，上海市海华永泰（西安）律师事务所实习律师。

原审第三人：深圳市中深建装饰设计工程有限公司，住所地：深圳市福田区。

法定代表人：林孚孺，该公司董事长。

原审第三人：西安精密机械研究所，住所地：陕西省西安市高新区。

法定代表人：李恒劭，该研究所所长。

委托诉讼代理人：周建阳，男，汉族，1969年12月7日出生，住西安市雁塔区，该所职工。

上诉人**因与被上诉人***，原审第三人深圳市中深建装饰设计工程有限公司（以下简称“中深建公司”）、西安精密机械研究所（以下简称“精密机械研究所”）合伙协议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2021）陕0113民初1206号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销西安市雁塔区人民法院（2021）陕0113民初1206号民事判决第一、二项，依法改判由***向**支付1258330.54元；2.一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人应向被上诉人支付1258330.54元，被上诉人***违约，未专款专用，致事实无法查清，后果由被上诉人承担。

***答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

精密机械研究所述称，其与上诉人、被上诉人无任何法律关系。

中深建公司未到庭陈述。

**向一审法院起诉请求：1、***给付其欠款1868136.5元，资金占用期间利息按照年利率6％计算至实际清偿之日止，暂自2019年1月17日起计算至2020年7月17日168132.3元，暂合计2036268.8元；2、该案诉讼费用由***承担。

一审法院认定事实：2013年11月11日，**（乙方）与***（甲方）签订《中船705所新区中央空调工程合作协议》，第一条约定：甲方占股份70%，乙方占30%，工程前期垫款，双方亦按此比例出资；第二条约定：项目运作前期费用按合同总额6%提计，前期由甲方先行垫付，建设方支付工程款时每次按进度款的6%支付甲方垫付的前期费用……；上述合同签订后，**依约就涉案项目进行了施工，施工完毕后**、***双方并未进行结算。又查，涉案项目的业主方为第三人精密仪器研究所，总承包方为第三人中深建公司，***与第三人中深建公司就涉案项目系挂靠关系。再查，因**、***双方未结算，***申请对案涉项目工程造价的利润进行鉴定，经西安市中级人民法院司法鉴定室委托的陕西兴华会计师事务所有限责任公司作出的陕兴专审字（2021）第167号审计报告第四项的审计意见为：（一）、中船705所新区中央空调工程的收入，***与**签订《中船705所新区中央空调工程合作协议》所涉及的工程分为两项，分别为《中国船舶重工集团公司第705研究所新址园区建设项目-办公楼及调试楼（研发设计楼）暖通工程》、《中国船舶重工集团公司第705研究所新址园区建设项目-综合试验厂房、综合实验楼新增空调系统安装工程》。上述两项工程均由中国船舶重工集团公司第705研究所委托北京瑞驰菲思工程咨询有限责任公司进行审核并出具了瑞驰菲思审【2016】-101-7、【2016】-67-8号竣工结算审核报告，审定金额分别为12579365元、5677776元。所以中船705所新区中央空调工程的收入为上述两项工程的审定金额合计18257141元。（二）、中船705所新区中央空调工程的成本：1、***财务反映《705所暖通》成本费用为73904474.77元，详见后附“705所暖通支出明细表”；2、根据协议约定6%的前期费用18257141×6%＝1095428.46元；3、相关税费共1348408.47元，详见后附“相关税费明细表”；4、中深建扣除管理费1.8%为328628.54元；5、卷宗中**签字确认部分共计431599.2元；6、有**签字的突击奖励159870元；7、黄小平奖励30000元，工资147937.69元，合计为177937.69元。黄小平在情况说明中说明共收到705所工程奖励8万元，其中暖通工程3万元、室内装修工程5万元。黄小平工资从2014年3月份到2019年1月份，合计666386元，按22.2%计算，666386×22.2%＝147937.69元；8、安保费37962元，西安高新技术产业开发区保安服务公司为工程现场提供安保服务共开具发票171000元，按22.2%分摊到暖通项目共计37962元；9、孙风华1550000元；10、陕西汇瑞机电制冷科技发展有限公司制冷主机180000元；11、西安合华电气有限公司配电柜180000元；12、西安宇威水处理有限公司（李博）水处理设备200000元；13、李伯谋工资319880元；（三）、中船705所新区中央空调工程的利润收入减成本：18257141-13400162.13＝4856978.87元。***预付鉴定费50000元。**对上述鉴定报告提出书面异议，鉴定机构也已作出书面异议答复。鉴定结果送达各方当事人再次进行开庭审理时，**称对四项审计意见第二部分第一项“***财务反映《七零五所暖通》成本费用为7390447.77元，详见后附‘705所暖通支出明细表’”中依据的检材有异议，故此本院再次组织双方当事人及鉴定机构对该部分鉴定依据的检材逐一核对，鉴定机构亦就此补充提供了“705所暖通支出明细-双方核对情况表（2021年9月11日）”一份。庭审中，**、***双方对该表第一页第八项2014年4月18日人工费核对为280750元；**对第一页第二十项2014年5月22日工地四月份工资324750元无异议；除去上述两项后，表中所列无**签字的费用，**均不认可。该表中无**签字，**亦不认可的金额为917233.8元。另***共计向**支付了155万元。

一审法院认为，**、***签订的《中船705所新区中央空调工程合作协议》系双方真实意思表示，符合相关法律规定，合法有效，双方均应依约履行各自的权利义务。**、***协议约定合伙出资比例为**30%、***70%，故涉案项目完工后所涉合伙利润亦应按照上述比例进行分配。因**、***在项目完工后未进行结算，故涉案项目工程造价的利润应通过鉴定确定，鉴定机构作出的审计结果利润为4856978.87元。另因鉴定报告第四项审计意见第二部分第一项“***财务反映《七〇五所暖通》成本费用为7390477.77元”所依据的检材中存在**未签字的记账凭证，故该部分凭证对应的费用917233.8元依法不应计入成本，扣除上述款项后，该部分成本应为6473243.97元。故此利润重新计算后应为5774212.67元。**应分得上述利润的30%即1732263.8元，扣除已付款1550000元后，***仍应向**支付182263.8元。**主张的欠付款利息应以182263.8元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率（LPR）为标准，自起诉之日起计算至实际给付之日止。鉴定费50000元，应由**承担15000元，***承担35000元。遂依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条之规定，判决：一、被告***应于判决生效之日起十日内向原告**支付182263.8元及利息（以182263.8元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率（LPR）为标准，自起诉之日起计算至实际给付之日止）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告其余诉讼请求。案件受理费23090元，由原告承担20000元。由被告承担3090元。鉴定费50000元，由原告承担15000元，由被告承担35000元。

二审中，当事人各方均未提交新证据。

本院与一审法院查明的事实一致。

本院认为，**与***签订的合作协议合法有效，双方均应依约履行各自的权利义务。协议对合伙出资比例进行了约定，所涉合伙利润亦应按约定比例进行分配。因双方未进行结算，一审法院根据鉴定机构作出的审计结果，扣除不应计入成本的款项确定利润进行分配并无不当。**称一审判决认定支付金额有误缺乏依据，其上诉请求及理由不能成立，依法不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23090元（**已预交），由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　侯春丽

审判员　　徐振平

审判员　　宋　亮

二〇二二年六月十四日

书记员　　祁　欢

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