某某与某某、启东市东利水务市政工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏06民终2192号

上诉人（原审被告、反诉原告）：**，男，1987年6月5日出生，汉族，住江苏省灌云县。

委托诉讼代理人：陆正平，江苏万丰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张书敏，江苏万丰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1982年1月17日出生，汉族，住江苏省启东市。

委托诉讼代理人：万剑锋，上海宇弘勤律师事务所律师。

原审被告：启东市东利水务市政工程有限公司，住所地江苏省启东市。

法定代表人：周金葵，董事长。

原审被告：卢长青，男，1971年7月12日出生，汉族，住江苏省灌云县。

上诉人**因与被上诉人***、原审被告启东市东利水务市政工程有限公司（以下简称东利公司）、卢长青建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省海门市人民法院（2015）门民初字第0851号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销原审判决第一项、第三项，依法改判***退还多收的工程款144865.671元；一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：1.双方签订的《分包合同协议》明确约定“清淤工程量合计7.4万立方米，总工程款46.8万元”。经一审查明，被上诉人实际冲淤土方量为17099.04立方米，尚未达到分包协议约定工程总量的四分之一。而依照原审的计算公式，被上诉人应得工程款为327908元，已然超出分包协议约定工程总价的二分之一。既不符合实际，也不符合逻辑。可见，原审计算公式存在逻辑错误，导致计算结果错误。2.根据分包协议约定的工程量和总价，显然可以计算出双方约定的每立方米清淤价应为6.324元。根据一审确认的被上诉人实际冲淤土方量17099.04立方米计算，被上诉人实际施工部分工程款为108134.329元。即便按照一审思路，按照被上诉人施工土方量所占约定土方量的比例折算，被上诉人实际施工部分工程款计算结果也与上诉人的主张一致。上诉人已经向被上诉人支付37.5万元，扣除被上诉人实际施工部分工程款108134.329元、签证增加工程款11.6万元及6000元补偿金后，上诉人仍超付工程款144865.671元，被上诉人应当将上述款项予以返还。

***辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。**提出***施工部分土方量按照6.324元/立方米计算工程款，完全撇开工程的长度，不切合实际状况，且未体现双方的约定。原审根据审计部门出具的审计结果来计算双方争议的土方量及***因此所得的工程款，既符合客观实际，又体现出公平的原则。**不支付工程款，显然违背诚信原则。**未提供新证据、新事实和理由，其上诉请求缺乏依据，应予驳回。

东利公司、卢长青未答辩。

***向一审法院起诉请求：请求判令**、东利公司、卢长青支付工程欠款人民币360140.6元以及自2014年8月1日起至付款时止、按银行同期贷款利率计算的利息。

**向一审法院反诉请求：要求***退还多收的工程款270135.5元。

一审法院认定事实：东利公司系具有水利工程、市政公共工程等施工资质及营业执照的企业。***、**、卢长青无案涉工程的相应施工资质。2014年3月26日，海门市城市基础设施管理处与东利公司签订了“建设工程施工合同”一份，约定由东利公司承接日新河、宏伟河、通沙河等“三河”区域河底淤泥清理疏浚工程（包括冲浆池围堰、河道打坝、抽水、冲浆、蓄浆滤水沉淀、淤泥外运等），综合单价17.15元/立方米，工程量暂按7.4万立方米计算总价人民币126.91万元，工期60天，最终按专业测绘公司根据施工前后的河床高程测绘成果，计算实际清淤工程量等内容。同年4月1日，东利公司与卢长青订立了“项目部责任承包协议”1份，约定东利公司将其承接的上述工程全部给卢长青承包，由卢长青按2元/每立方土方量一次性上缴管理费等内容。

同年4月6日，***与**订立“分包合同协议”1份，约定**将上述工程中的河道清淤施工分包给***，三河道共计9.6公里，清淤工程量7.4万立方米，总工程款46.8万元，工程结束以收泥浆泵为验收合格，总款项全部结清等内容，并由东利公司盖章。但未约定按每立方米6.324元计算工程款。协议订立后,***组织施工，并通过签证增加了部分工程量。期间，**先后三次支付给***工程款15.5万元。同年7月8日收泥浆泵，施工结束后，**又于7月11日、8月8日先后三次支付给***工程款22万元。之后，在***第一次清淤的基础上，**又组织进行了第二次清淤。同年11月3日，经海门市住建局委托，海门市测绘工程有限公司出具了“日新河、宏伟河、通沙河河道清淤土方量计算报告”1份，结论：2014年7月8日至19日对第一次清淤后测量了186个断面，经测算土方量为16581.99立方米；2014年8月20日至9月17日对第二次清淤后测量了60个断面，经测算土方量为6788.11立方米；两次清淤土方量合计23370.1立方米，但不包括江海文化广场东侧约355米的日新河河道清淤土方量等内容。11月5日，案涉工程经验收合格。

审理中，经双方协商一致，确认***施工中增加工程量部分计人民币11.6万元。为此，***变更诉讼请求标的为21.5万元（合同价46.8万元-已收款37.5万元+垫资6000元+增加工程量部分11.6万元）及利息。**变更反诉请求标的为154135.5元（已支付37.5万元-实际完成工程量价款104864.5元-增加工程量部分11.6万元）。对江海文化广场东侧约355米的日新河河道清淤土方量，双方一致认可为送审材料中反映的1034.1立方米，按双方各半完成计算。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、***与**、东利公司、卢长青之间的合同关系。东利公司承接了“三河”区域河底淤泥清理疏浚工程后，以“项目部责任承包协议”形式将该工程全部转给卢长青承包，虽东利公司及卢长青在庭审中均陈述系内部承包，卢长青是公司职工，但其提供的劳动合同不足以证明双方存在用工关系，而且从该承包协议书载明，由卢长青按2元/立方米土方量一次性上缴东利公司管理费后，公司不承担与该工程有关的其他费用等协议内容分析，所述内部承包关系，缺乏依据。对此，法院认定双方实为转包关系。在卢长青全部承包该工程后，即由**将该工程中的淤泥清理等以“分包合同协议”给***施工，符合分包关系的法律特征。在庭审中，**诉称其与卢长青是口头合伙关系，卢长青则称是请**帮助负责具体现场施工管理。东利公司虽否认在“分包合同协议”上盖章，却又承认是将部分工程给**承包。因此，从上述承包协议到分包合同以及**支付给***工程款、组织第二次清淤施工等事实分析，可以推定由卢长青、**两人共同转包了“三河”区域河底淤泥清理疏浚工程后，再由**为代表将清淤部分的施工分包给***，东利公司对此明知。

二、***工程款以何标准确定。从前后三份合同的内容来看，对工程款的结算是以清淤的土方量计算，但由于对“三河”河道淤泥量预测有误，在施工结束后测绘单位对前后两次清淤的土方量总计23370.1立方米，即使按报送审计材料中反映清淤土方量也只有24404.2立方米，与合同估测的7.4万立方米相差较多。而且，从2015年2月2日审计部门出具的审计结果反映，最终对整个工程结算确定的工程款，未按主合同约定的综合单价17.15元/立方米计算，而是以河底清淤泥、河床整修、石驳修复等分项送审价合计1430439元，经审计按9.04%的核减率，确定工程款的审定价为1301195.7元。故**、东利公司提出对***施工部分土方量按每立方米6.324元计算工程款，既无分包合同中的明确约定，也不切合实际，不予采纳。因此，法院确定***实际施工部分的工程款据实确定，即参照约定价46.8万元，按测绘单位对前后两次清淤测量计算的总土方量中***清淤土方量和355米的日新河河道清淤土方量中的一半合计17099.04立方米（16581.99+1034.1÷2）所占总土方量的比例折算，确定***的工程款为327908元（46.8万元÷24404.2立方米×17099.04立方米）。

三、**补偿的6000元是否已经支付。***在庭审中提供**签名的补偿其6000元的书证，**质证认可，但以该钱款已现金给付为由拒绝再行支付。对此，***否认收到，**未能提供已给付该钱款的证据，应承担举证不能的法律后果。**现应支付给***补偿款6000元。

综上，原审法院认为，河道淤泥清理疏浚工程，依法应当具有相应施工资质的企业和专业人员组织施工。本案中，东利公司作为具有施工资质及营业执照的企业承接“三河”区域河底淤泥清理疏浚工程签订的“建设工程施工合同”，合法有效。但是，东利公司将承接工程全部转包给不具有相应施工资质的卢长青、**承包后，卢长青、**将部分施工内容又分包给同样无施工资质的***，显然违反了法律规定，属非法转包、分包，故三方先后签订的转包、分包合同均属无效。根据法律规定，实际施工人已经完成施工任务并经验收合格的，可以主张相应的工程价款。本案中，***作为实际施工人在分包工程施工结束后，**等未及时组织验收，且仍继续支付工程款，视为认可。事后，**因故又组织第二次清淤，不能构成拒付工程款的理由。因此，法院确定***的工程款327908元、增加部分工程款11.6万元以及**认可补偿的6000元共计人民币449908元，在扣除**已支付的钱款后，**现应支付***工程款等计人民币74908元，东利公司、卢长青作为违法转（分）包人依法承担连带责任。***合理的诉请，依法支持。因双方对工程结算的争议，不能确定实际欠款数额和付款日期，故***要求支付利息等诉请，无证据，予以驳回。**的反诉请求，缺乏事实依据，依法予以驳回。东利公司、卢长青的辩称，有违事实和法律，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条之规定，判决：一、**于判决生效之日起十日内支付***工程款等计人民币74908元，东利公司、卢长青负连带责任。二、驳回***的其他诉讼请求。三、驳回**的反诉诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2262元，由***负担1426元，**负担836元。反诉案件受理费1691元，由**负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交城建指挥部市政建设组（2014）008号专题会议纪要一份，证明案涉河床段的垃圾杂物平整系总承包合同外的工程，是另外签证并通过该份会议纪要最终确认额外计算工程费，这部分工程费并入三河河床清淤工程中；对日新河石驳进行修复的问题，其中共计26.7米的石驳进行修复估算费用是22万元，也最终并入三河清淤工程一并结算。被上诉人发表质证意见如下：对该份证据的真实性无异议，但与本案缺乏关联性，该份证据亦不属于法律意义上的新证据。专题会议纪要所记载的内容既不是讼争双方的协议或合同，也非被上诉人通过签证来确认增加的工程量。本院经审查，对该份会议纪要的真实性予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。

本院另查明，2014年9月30日下午，海门市城建指挥部市政建设组会同财务核算组、审计监督组、市排水管理中心等相关人员，就城区市政工程建设过程中的有关问题进行了讨论，形成城建指挥部市政建设组（2014）008号专题会议纪要。其中第四点“关于对日新河、宏伟河河床建筑拉架、杂物进行平整的问题”中载明：在“三河”河床清淤工程实施过程中，发现局部河床建筑垃圾、杂物较多，造成河床高低不平，不仅影响汛期排水工程，同时影响河道美观，拟进行清理平整，经中介机构编制施工图预算，投资费用约50万元。综合考虑上述情况，会议认为，对日新河、宏伟河（南海路至海门河）河床建筑垃圾、杂物就地进行整理确有必要。为便于组织实施，委托“三河”河床清淤施工单位（东利公司）组织实施，完全综合单价为河床断面每米125.26元（根据中介机构编制施工图预算和河床清淤中标下浮率14.25%测算而确定），基本标准为:(1)河床内所有的建筑垃圾、杂物必须全部有序地整理到两侧护坡基础部位，同时进行均衡平整、拍实；（2）南北两桥之间整理后的河床断面基本一致，线型美观；（3）对局部河床底部较高地段，要挖除硬土，形成不小于2.5米宽的流槽，确保水流畅通；（4）施工中不得扰动两侧石驳基础，并确保一年内不得因本次河床整理施工造成石驳滑移、坍塌，具体标准以协议书相关约定为准。会议同时明确，日新河、宏伟河（人民路以南），根据河道实际情况择段实施，费用执行上述综合单价，实际工程量由监理、业主代表现场签证确认；上述工程量并入“三河”清淤工程一并结算，最终以审计结算为准。第五点“关于对日新河石驳进行修复的问题”中载明：在对日新河（东海南路北侧）河床进行清淤、整理的过程中，发现东海南路北侧约40米处，有大量原拆除小桥遗留下来的建筑垃圾，由于该处小桥下的石驳没有基础，造成河道西侧石驳滑移坍塌。为确保相连接的石驳不受影响，急需对共计26.7米的石驳进行修复，估算费用22万元。会议商定，具体委托“三河”河床清淤的施工单位（东利公司）组织实施，……费用并入“三河”清淤工程一并结算，最终以审计结算为准。

根据海门市审计局就海门“三河”河底淤泥清理疏浚工程及河底垃圾、杂物平整工程出具的《海门市固定资产投资结算审定单》显示，该工程审定价为1301195.70元。其中河底清淤主体工程为418532.03（24404.2×17.15）元，河底清淤会议纪要部分62187元，河床整理505404.06元，石驳修复177655.17元，河底清淤签证部分137417.44元。

本院认为，东利公司将承接工程转包给不具有相应施工资质的卢长青承包，此后**又将部分施工内容分包给同样无施工资质的***施工，违法了法律的强制性规定，属非法转包、分包，故三方先后签订的转包、分包合同均属无效。现案涉工程已经竣工验收，故***作为实际施工人可以主张工程款。本案二审争议焦点为***应得的工程价款应如何确认。双方对于***施工中增加工程量对应的工程款11.6万元以及**认可对其补偿6000元无争议。双方对一审确认的***实际清淤土方量为17099.04立方米亦未提出异议，但对工程款结算标准存在较大争议。《分包合同协议》中约定“三河”河道共计9.6公里，清淤工程量合计7.4万立方米，合计价款46.8万元。从合同约定看，未明确约定按照清淤土方量及单价结算工程款，而是约定了总价，以至于当***实际清淤量远低于合同约定的预测工程量时，双方对于价款结算发生争议。海门市城市基础设施管理处与东利公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定河底淤泥清理疏浚工程的综合单价为17.15元/立方米，虽海门市审计局就海门“三河”河底淤泥清理疏浚工程及河底垃圾、杂物平整工程审定价为1301195.70元，但根据（2014）008号专题会议纪要及审计局确认的工程价款明细清单可见，该款项中河床整理、石驳修复工程系《建设工程施工合同》约定的施工范围以外的工程，并不包含在该份合同内。而河底清淤主体工程仍是按照实际清淤土方量24404.2万立方米及合同约定的综合单价17.15元/立方米计算工程价款为418532.03元，河底清淤签证部分工程价款另外计算。***在一审中主张河床整理亦由其施工，但《分包合同协议》中并未涉及该项施工内容，***对此亦未能提交充分证据予以佐证。双方虽未在合同中明确约定按照清淤土方量及单价结算工程款，但清淤土方量确系该类河道清淤类工程价款计算需要考量的重要因素之一。如根据一审计算方法，则***清淤土方量综合单价达19.177（468000÷24404.2）元/立方米，明显高于东利公司承接该工程时的综合单价，对于**而言有失公允。如参照**主张的6.324元/立方米计算***应得工程价款，一方面合同中既约定了清淤河道长度，又约定了清淤土方量，但未明确约定综合单价，故缺乏明确的合同依据；另一方面考虑到合同约定的清淤土方量的多少对于综合单价的确认也会存在一定影响，即双方定价时可能存在量大价优的因素，对于***而言也有失公允。故本院酌情根据引起纠纷的原因、双方的过错以及东利公司、卢长青及**承接工程的综合单价等因素，酌情确认***就其实际清淤17099.04立方米应得工程款为20万元，加上其增加工程量对应的工程款11.6万元以及**认可对其补偿6000元，***应得32.2万元。**已经给付37.5万元，故***应当返还5.3万元。

综上，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销海门市人民法院（2015）门民初字第0851号民事判决；

二、***于本判决生效之日起十五日内返还**5.3万元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费2262元，由***负担；反诉案件受理费1691元，由**负担1110元，由***负担581元。二审案件受理费4524元，由**负担3433元，由***负担1091元。

本判决为终审判决。

审　判　长　曹　璐

审　判　员　高　雁

代理审判员　顾　磊

二〇一八年九月七日

书　记　员　张慧娴