上诉人某某因与上诉人某某、某某、被上诉人甘肃昊泰房地产开发有限公司、甘肃第五建设集团公司、天水建筑设计院建设工程施工合同纠纷民事判决书

甘肃省天水市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)甘05民终22号

上诉人（一审原告、反诉被告）：***，男，甘肃省秦安县村民。

委托诉讼代理人：刘进忠，甘肃合瑞律师事务所律师。

上诉人（一审被告、反诉原告）：***，男，住甘肃省兰州市。

委托诉讼代理人：丁翾龙，甘肃勇盛（永靖）律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：***，男，村民，住甘肃省兰州市。

委托诉讼代理人：周文杰，甘肃杰隆律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：甘肃昊泰房地产开发有限公司。住所地：甘肃省兰州市城关区。

委托诉讼代理人：马兵兵，甘肃昊泰房地产开发有限公司员工。

法定代表人：马四平，该公司董事长。

被上诉人（一审被告）：甘肃第五建设集团公司。住所地：甘肃省天水市秦州区。

法定代表人：刘长清，该公司董事长。

被上诉人（一审被告）：天水建筑设计院。住所地：甘肃省天水市秦州区。

法定代表人：马步真，该院院长。

委托诉讼代理人：李荣民，天水建筑设计院员工。

上诉人***因与上诉人***、***、被上诉人甘肃昊泰房地产开发有限公司（以下简称昊泰公司）、甘肃第五建设集团公司（以下简称五建公司）、天水建筑设计院建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省秦安县人民法院（2017）甘0522民初485号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人***及其委托诉讼代理人刘进忠，上诉人***的委托诉讼代理人丁翾龙，上诉人***的委托诉讼代理人周文杰，被上诉人昊泰公司的委托诉讼代理人马兵兵，被上诉人天水建筑设计院的委托诉讼代理人李荣民到庭参加诉讼，被上诉人五建公司经传票传唤无正当理由拒不当庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.判令撤销甘肃省秦安县人民法院（2017）甘0522民初485号民事判决并依法改判支持***的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由***、***及被上诉人承担。事实和理由：1.原判决部分费用计算有误，驳回***其他诉讼请求不当。其中包括：车库井桩部分费用53320元，仅支持10694.6元；基础返工费用扣减调差96028.22元不当；木工康仕华的劳务费单价应按23元/平方米计算；房屋租金18000元未支持；一审将砼班组劳务费单价调整为33元/平方米不当；指挥塔吊另加部分人工费、砼工所用未归还材料折价款等费用没有支持。2.***诉讼请求计算正确，应予支持。其中***、***应扣减的项目款项包括：康仕华木工费用975108.3元、苟朝平木工费用294970.5元、王杨记混凝土费用156061.1元、王杨记钢筋班组费用613055.76元及王杨记架子班组费用194051.4元。***、***及被上诉人应当支付***大包范围之外的费用240703元。

***、***上诉请求：1.请求二审法院依法撤销秦安县人民法院的（2017）甘0522民初485号民事判决并依法改判驳回***的诉讼请求，支持***、***的反诉请求；2.请求二审法院判决***承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决存在以下事实不清、证据不足的问题。1.错误认定上诉人***和***“对部分材料供应不及时”的事实。2.错误认定上诉人***、***未签字也不知情的“开会研究情况”作为定案的证据予以适用。3.没有依法认定***完成的工程量，做出的判决缺乏基本的事实依据。4.错误的对上诉人***、***已经事实支付的四大班组劳务费进行调整。5.回避了上诉人***、***接管工程以后支出的成本问题。6.对证据的分析和认定明显偏袒***，从而做出了错误的判决。二、一审判决适用法律中未能正确理解法律规定的精神。

上诉人***答辩称：一、***、***提出“一审判决存在六点事实不清、证据不足的问题”，其上诉理由明显缺乏事实依据，根本不能成立。二、关于其提出的“一审判决未正确理解法律规定的精神”问题，其一，***、***引用合同法58条的问题，上诉人一方面引用合同法58条，以论证其要求折价补偿的合法性；一方面又谈及建设工程的特殊性即“发包人取得的财产在形式上是承包人建设的工程”，却忘却了答辩人自始至终以“大包”形式为其建设工程的事实；其二，一审判决引用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条正确，并无不当。

上诉人***、***答辩称：1.车库井桩等的人工费，基础返工费用等均没有双方确认的工程签证，只有书面签证才能作为结算的依据；2.本案在发回重审后的一审审理中没有申请证人出庭证明这些费用的发生；3.本案的工程量在没有任何书面签证和没有证人出庭的情况下，建议通过鉴定来确定工程量；4.关于工程返工，鉴定意见不能充分反映所干工程，故不认可。

被上诉人昊泰公司答辩称，昊泰公司认可开会研究情况，***、五建公司、***都参加了该会议。昊泰公司给***付了款，***实际给班组付了多少钱昊泰公司不知情。

被上诉人天水建筑设计院答辩称：关于材料供应问题，答辩人不知情。关于开会研究情况，该会议确实开过，但会议结果庞鹏军没有同意。关于本案，劳务队是***管理的，后由***和***接管。答辩人作为监理方，没有参与上诉人各方去劳动监察大队的事情。

***一审诉讼请求：1.判令***、***、五建公司、五建技术公司支付***工程款729419元、返工损失及房屋租金240703元、逾期付款利息14066元（按同期银行贷款利率计算，自2016年2月3日至6月2日），计984188元，之后的利息计算至生效判决确定之日；2.由昊泰公司、天水建筑设计院承担给付工程款的连带责任；3.本案诉讼费用由***、***及各被上诉人承担。诉讼过程中，***增加诉讼请求：要求给付评估费1万元。***向一审法院提出反诉请求：1.判令***返还超付劳务费787985.69元；2.本诉及反诉诉讼费用全部由***承担。

一审法院经审理查明：五建公司整体承包了昊泰公司开发建设的秦安县时代丽都住宅小区工程。天水建筑设计院是该工程的监理公司。***、***未取得相关工程承包资质以广元市华翔建筑劳务有限公司的名义负责时代丽都B区4号楼建设工程(22+1层楼房）的施工建设。2014年2月24日，***（未取得相关工程承包资质）与***、***签订《工程劳务大包协议主要条款》1份，由***整体承包了时代丽都B区4号楼建设劳务工程，《工程劳务大包协议主要条款》的内容为：1.承包内容：主体工程（除砌墙外）、基础工程（除井桩开挖外）的所有工作量，包括钢筋、砼、模板、架子、防护、工作区临设棚、室内外土方夯填至3:7灰土、零星挖填土方、文明施工、现场零工、材料进出场装卸、施工电梯、塔吊架子及防护、多余土方外运配合人工、耗材（钉子、铁丝、扎丝、胶带、模板脱模剂、焊条、焊药、焊剂、养护膜等）、水管、照明机具、安全帽、条带、三级电箱后电线、电器设备、施工员质量员各1名、二次结构工程、井桩及筏板等部位砌砖、塔吊信号工2名、除塔吊以外的所有机械设备；工地除配备管理人员外，其余均为乙方（***）人员完成，甲方（***、***）不发生任何零工，现场主体施工的冬雨季施工所产生的零工均在大包范围内；2.承包方式：包工不包料；3.结算方式：按设计图纸建筑面积计算（地下室不加价，管道层层高不超过2.2M不计算面积，阴阳台按一半面积计算），245元／㎡;4.付款方式：主体工程十层平口付首付款100万元，后按当月完成量的70％支付进度款，主体完全封顶30日内同时确保工程合格付至总已完成量的80%，待二次结构完全结束，并已完成所有承包内容，工完场清，结算后三个月内付清剩余款项；5.乙方必须以有效劳务资质（劳务公司）的身份进行签订合同，并有有效劳务公司法人委托书及公章办理合同事宜；6.承包工程范围内（除塔吊外）安全事故及责任均由乙方承担，甲方不承担任何责任和后果；7.乙方在施工中配合甲方、监理、总承包方的工作，并服从指导安排，按进度要求完成承包内容，如在施工过程中达不到甲方及各单位的要求（质量、安全、进度、文明施工、管理等），并经甲方责令更改超过3天更改不力者，甲方有权更换施工队伍，乙方清场或甲方有权单方面对此环节做出加强补救措施，乙方无条件服从，同时甲方对乙方的大包价款做出变更，即一旦有此事发生，甲方对本工程给于乙方的结算方式随之改变，以分包单项方式对已完成工作量进行结算，不承担乙方管理人员工资，并承担甲方因加强补救措施或清场更换施工队伍而造成甲方的一切损失，具体分包单项结算方式为：模板工程29元／㎡（包括耗材、地下室、和商铺不计增高费），筋工程690元／T（包括耗材、焊接），砼工程30元／立方米，架子工程15元／㎡（建筑面积，包括文明施工、安全防护、施工电梯架、临设棚等），管理人员2名7元／㎡（建筑面积），文明施工、现场零工、装卸车等5元／㎡，井桩及筏板部位砌砖2元／㎡（建面），塔吊信号工两名2元／㎡（建面）；8.乙方管理人员纳入甲方项目部管理，并应尽到相应岗位职责，乙方所用管理人员及特殊工种操作人员必须执证上岗；9.保险；乙方另行对现场施工人员（特殊工种）有针对性的购买意外伤害保险，10.为了不影响工种进度，甲乙双方签订本协议，有待完善正式合同，本协议其余条款参照富昌饲料厂劳务合同，在正式合同中进行完善，合同签订应在本协议签订后15日内完成，如乙方到期不能签订或因其余完善条款原因不予认可签订者，乙方自行退场，甲方有权更换施工队伍，甲方不予结算任何前期进场及施工费用，乙方应承担甲方因此而造成的一切损失。”协议签订后，***即组织人员进行了施工。施工过程中，因***内部管理不到位、***、***对部分材料供应不及时，出现工程质量、进度等问题。昊泰公司、五建公司、监理公司多次作出“罚款通知”、整改通知。***与***、***因此发生矛盾，昊泰公司、监理公司、五建公司***等就项目部与大包队之间就该项目主体工程施工情况达成“几点决议”：1、从2014年7月21日起，4号楼主体工程由庞四喜、***接管施工，***的大包队不变，大包队承包单价不变，每平方245元。十层以下垫付资金由***承担。2、各工种的生活费由***支付，***负责工地文明施工、进场材料装卸、塔吊指挥、二次结构施工。3、前面16层以下木工由康世华施工，单价按康世华与***所签定劳务合同执行。4、庞四喜、***剩余16层以上对4号楼钢筋工、木工、架子工、砼工的人工费，承包单价不能高于时代丽都B区其他项目承包人工费单价。5、***不承担工程进度、质量、安全、材料浪费、罚款等。之后，***、***将大包范围内的木工、架子工、砼工、钢筋工班组接管，分包给他人施工，直接结算，***负责该项目其他工程的施工。施工期间，***于2014年7月至10月，付给康仕华班组生活费11.2万元；付给王小东、王杨记、周永红班组生活费8万元。2014年11月9日，***付给***生活费4万元，2014年12月2日，付给***工程款40万元，2015年2月16日，付给***人工工资50万元，计94万元。2014年底，因该工程劳务费问题，民工到政府部门上访。秦安县劳动监察中队受理后，协调建设单位负责人对木工劳务费进行了结算。由建设单位负责人“按***合同面积单价23元每平方米直接结算，扣除康仕华之前领去部分和借支部分”，支付给木工牟敏组384108元；康仕华应付木工肖兰红组424006元，肖兰红组借支了233006元，还应支付191000元，由建设单位负责人一次性付清。对该工程其他劳务费问题，经秦安县劳动监察中队协调，***与***、***于2015年11月20日签定承诺书：“关于时代丽都住宅小区（B区）4号楼负责人庞四喜、***（称甲方）与大包队***（称乙方）就2014年2月24日的大包协议内容完善的承诺如下：一、建筑面积17914平方米。二、单价每平米245元。三、乙方***在本面积及单价的范围内，完善解决处理好与大包协议内容所有工程内容相关的班组、人员的人工费，不能再发生其他事由向甲方提出任何条件。四、甲方负责资金，及时配合乙方人工费的发放。”且经秦安县劳动监察中队协调，双方于2016年2月3日各自向秦安县劳动监察中队提供了一份结算单，***认为按大包计算，扣除***、***直接支付给各施工班组的费用和已付款，剩余工程款为1530812.94元；***、***向认为按大包计算，扣除其直接支付给各施工班组的费用和已付款，剩余工程款为294265元（不包括在秦安县劳动监察中队支付给***的款项）。经秦安县劳动监察中队调解，***、***于当日付给***486265元，***、***认为***的工程款已经全部结清，而***不认可，认为双方没有进行确认结算，为此起诉来院。审理中，***则认为，因***违约，按大包协议约定应按分包单项计算***应得工程款，款项已经超付，故提起反诉，要求返还。另查明，在施工过程中，因***、***项目部的技术人员工作失误，将筏板面标高比设计标高提高20厘米，***为此组织施工人员进行了返工。对该返工费用，***在起诉前于2016年5月12日，委托甘肃合睿律师事务所委托甘肃三公价格评估有限公司对工程基础标高返工人工费进行了评估，价格为197773元，***支出评估费1万元。

一审法院认为，***、***以广元市华翔建筑劳务有限公司的名义承包昊泰公司秦安县时代丽都B区4号楼项目工程后，又将工程主体劳务以包工不包料的“大包”方式整体转包给***，由***作为工程主体劳务实际施工人负责施工，并签订《工程劳务大包协议主要条款》，***与***、***签定的协议系建设工程施工合同。***、***借用广元市华翔建筑劳务有限公司的名义承包工程，***在承包工程期间，未取得相关工程承包资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，***与***、***之间达成的建设工程施工合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故***与***、***签定的《劳务工程大包协议》应确认为无效的建设工程施工合同。但在确认建设工程合同无效后，如果建设工程经竣工验收合格，发包人应当参照约定给承包人支付工程款。因该工程施工过程中，***与***、***发生矛盾后，***、***接管了该工程木工、架子工、砼工、钢筋工等施工班组，另行与他人签定分包合同，且至***起诉时，该工程虽未经行政主管部门组织验收，但已完工交付使用，应视为***完成的工程符合质量要求，***、***应按双方之前及发生矛盾后达成的协议向***支付工程款。对于***要求***、***支付工程款利息的请求，因该大包协议无效，且双方对违约责任没有约定，故对***的该项请求，一审法院不予支持。对于***要求昊泰公司、五建公司承担责任的请求，因其未提供该两方公司有未付清工程款的证据，一审法院不予支持。对于***要求天水设计院承担连带责任的请求，因***与设计院无合同，而本案当事人争议重点为工程款结算问题，该争议不属监理工作范畴，故对***的该项请求不予支持。一审中双方当事人的主要争议焦点为1.***与***、***变更大包协议的原因；2.***与***、***应按大包结算还是分项结算；3.***完成的工程量（包括基础返工部分的工程量）；4.***、***与各班组签订的协议是否与***与***、***所签订的协议相符，***、***应付给各班组的工程款；5.***与***、***向秦安县劳动监察中队提交的结算单计算依据。关于***与***、***变更大包协议的原因。从一审认定的事实来看，双方在按2014年2月24日签定《劳务工程大包协议》履行期间，因***内部管理不到位、***、***对部分材料供应不及时等原因，引起双方发生矛盾，建设、施工、监理等单位负责人就该问题进行协调后，将该大包协议范围内的木工、架子工、砼工、钢筋工等劳务由***、***接管，致该大包协议发生变更。故应认定双方对大包协议变更的原因均有过错。关于***与***、***应按大包结算还是分项结算的问题。***坚持认为应当按大包结算。***反诉认为，***在施工中达不到质量、进度、管理等要求，未作出有力的补救措施，按照《工程劳务大包协议主要条款》约定，应按分包单项结算，其已经多付，并提出反诉请求要求返还。从本案证据来看，双方在按大包协议履行期间发生矛盾，通过建设、施工、监理等单位负责人开会协调的方式，就大包协议作了变更，但该变更仅就部分工程的劳务施工作管理作了调整，未改变***的大包形式；秦安县劳动监察大队就双方工程劳务费争议调解处理时，双方均按***小军大包形式向秦安县劳动监察中队提供结算单，且双方签定有确认***大包形式的《承诺书》，该《承诺书》有秦安县劳动监察中队工作人员签名。故应认定***与***、***的工程劳务费应按***大包形式结算，对***、***主张该《承诺书》是在其受***手机短信威胁的情况下签定的理由，因其提供的短信内容无其他证据印证，且该《承诺书》有秦安县劳动监察中队工作人员签名及双方向秦安县劳动监察中队提供结算单时均按***大包形式结算，故对***、***的该项主张不予支持。关于***完成的工程量（包括基础返工部分的工程量）。***与***、***在审理中各执一词，***认为该工程主体劳务属其大包范围，其完成的工程量为主体劳务大包范围内的所有工程量，且应按大包形式结算主体工程劳务费；而***认为***在施工过程中未按约定的大包协议履行，该工程由***和***接管，***完成的工程量应为***和***接管前其完成的工程量，且应按分项结算付款。对此，双方各自提供了《考勤表》、《施工日志》、材料采购清单等证据，但均不能准确计算出***完成的工程量，故一审法院对***完成的工程量不作认定，仅就双方各自完成的具体建设范围予以认定。因***与***、***发生矛盾后，双方对大包协议作了变更，从该变更来看，***、***接管了该项目劳务大包范围内的木工、架子工、砼工、钢筋工等四项劳务，而就大包范围内的其他劳务仍由***负责。对基础返工的事实双方没有争议，该项劳务系***负责完成。故对双方完成的工程劳务范围应前述认定予以确认。关于***、***与各班组签订的协议是否与***与各班组所签订的协议相符，***、***应付给各班组的工程款问题。***、***接管劳务四大班组后，与各班组重新签定了劳务分项施工合同，约定了工程范围、价款及施工过程中的权利义务等。而***仅向一审法院提交了其与木工康仕华签定的劳务分包合同，且向一审法院陈述称其他劳务由***直接雇佣工人施工。从双方各自签定的合同来看，***小军与康仕华木工班组签定的合同单价为每平方米27.5元，***、***接管后与赵军娃（实际结算人为苟朝平）签定了模板工程劳务承包合同，约定单价每平方米29元，该合同与一审法院确认的《开会研究情况》决定的内容不符，超出了***、***“承包单价不能高于时代丽都B区其他项目承包人工费单价”的约定，故木工班组的价款应按每平方米27.5元结算。对于其他劳务班组的工程款结算，结合***、***与各班组签定的合同和双方向秦安县劳动监察中队提供的结算单，架子工***、***与分项施工班组约定每平方米14元且按该价款结算，***在结算时按每平方米15元结算，应认定***的该部分诉讼请求低于***、***应付的数额，对此应按***的请求每15元／㎡结算；砼工劳务费被告与他人签定的工程单价为每平方米36元，而***提供的结算单上按每平方米30元计算，且提供了该小区其他工地砼工劳务费分项承包合同予以证实。但考虑到此类价款的约定在建设工程行业中一般按市场价由合同各方当事人协商确定，且每平方米30元或36元均未超出该劳务费市场价的范围，因双方对此各执一词，故一审法院对此价款酌情予以调整，按每平方米33元计算。钢筋工劳务费的单价从双方向秦安县劳动监察中队提供的结算看，均为每平方米44元，对此价格应予确认。故***、***应付各班组的工程款应按上述标准确定。关于***与***、***向秦安县劳动监察中队提交的结算单计算依据。***的结算方式为，总工程款4682250元（包括大包协议内建筑面积17914㎡，单价245元，合计4388930元；基础返工222000元；车库桩用工、钢筋、砼等53320元）减去***、***应付四大班组的工程款及其他工程款。（1）康仕华木工47265.58㎡，单价23元，计1087108.3元，***已借支112000，应付97510.3元；苟朝平木工10726.2㎡，单价27.5元，计294970.5元，（2）钢筋班组15673.54㎡,单价44元，计689635.76元，扣除***借支40000元、设备款36580元，应付613055.76元；（3）砼班组6535.37㎡，单价30元，计196061.1元，扣除***借支40000元，应付156061.1元；（4）架子班组12936.76㎡，单价15元，计194051.4元；（5）另加的塔吊指挥15000元；（6）砼工未归还材料折价1010元，（7）塔吊基础开挖人工5000元，钢筋卸车800元。***、***应付***2470812.94元，减去***借支项目部940000元，***、***还应付***大包队1530812.94元。***、***的结算方式为，总工程款4399624.6元（包括大包协议内建筑面积17914㎡，单价245元，合计4388930元；车库井桩钢筋及砼浇筑10694.6元）减去***、***其应付四大班组的工程款及其他工程款：（1）康仕华木工48344.169㎡，单价27.5元，计1329464.67元，停工补偿费用25000元；苟朝平木工10726.27㎡，单价29元，计311061.83元；（2）钢筋班组15673㎡，单价44元，计693572元；铺面基础梁10.5T，单价650元，计6825元；主体＜标层＞二层结构栏板、构造柱每层约定600元，计12600元；绑一二层构造柱、栏板、地下室腰梁、外墙线条钢筋绑扎6075元。共计259598.32元；（3）砼班组6535.37㎡，单价36元，计235273.32元；安排砼工清理地下室砼等7830.5元；给大包队浇注地下室筏板、夹层等4700元，砼工浇注二次结构外墙线条2260元，砼车库段、夹层、筏板等清理4585元，浇注铺面基础梁（难度在砼量上未结算）3000元；安排砼工补放线洞等1950元。砼合计259598.32元；（4）架子班组12936.76㎡，单价14元，计181114.64元；（5）借瓦工班组支设一构造柱并浇注十一根2200元；借瓦工一层铺灰土回填及夯实1760元；（6）甲方及项目部罚款62500元；（7）按合同约定塔吊指挥人员工资143398元；（8）项目零工、文明施工、楼层现场清理、架管归类整理、冬季施工及大包队领取未还部分耗材费用130190元。***、***应付***工程款1234265元，减去***借支项目部工程款940000元，***、***还应付***大包队294265元。按***、***的此种结算方法计算，再减去秦安县劳动监察中队调解期间，***、***付给***的工程款486265元，***、***已多付***工程款192000元。对于上述两结算单，***和***、***均提供了相应的证据，结合一审法院认证部分已经确认的证据，一审法院对双方提供的结算单作如下确认：（1）工程总价款，双方认可总建筑面积及单价部分4388930元，应予确认，车库井桩部分***按53320元计算，***、***认可10694.6元。因***就该费用所举证据本院未予认定，故该部分费用应按***、***认可的10694.6元计算；基础返工部分，***按220000元计算，并提供评估报告予以证实，***、***虽对该鉴定报告不予认可，也未提出相应证据推翻，但经一审法院对该鉴定报告审查，该证据来源合法、记载内容真实、与本案有关联性，唯报告中对人工费存在既按定额计算，又根据市场价作了调差，与报告中按定额计算的说明不符，存在重复计算和表述矛盾的问题。应对按定额计算部分1017446元予以确认，对调差部分96028.22元不予支持；对于房租费，***主张该部分费用应由***、***负担，但其未提供双方就此有约定或应由***、***支付的其他证据，结合我县建筑行业实际情况，该费用应由承包方即***支付。故双方争议的工程总价款应确定为4501369元。（2）木工康仕华的劳务费。双方对该部分工程量统计不一，根据一审法院已确认的***所举证据2木工肖兰红、牟敏签字的模板工程量统计单，应认定康仕华的工程量为47265.58㎡。对于木工康仕华班组劳务费单价，因***与康仕华签定的《建筑工程模板木工劳务承包合同》约定为27.5元／㎡，故应按约定计算。对***主张的23元／㎡，系秦安县劳动监察中队调解处理牟敏木工组劳务费时，建设方昊泰公司负责人直接支付该组木工劳务费时的计价，不能据此认定***与康仕华班组在合同之外还另有约定或该项费用应按***的主张认定。故木工康仕华的劳务费应为47265.58×27.5=1299803元，减去***垫付的112000元，应付1187803元。对于***、***主张的木工停工补偿费用，虽有证据证明该工程存在停工的事实，且***、***提供了康仕华收条予以证明，但该收条未写明付款方名称，***、***也未提供损失计算标准的证据印证，对此项请求一审法院不予支持；（3）苟朝平木工班组的工程量双方结算基本一致，单价应按一审法院确定的27.5元／㎡计算，该班组的工程款应为10726.2×27.5=294970.5元。（4）钢筋班组的劳务费。双方对该班组的结算面积均按15673㎡、单价44元／㎡计算，价款为15673×44=689612，对此一审法院应予确认。对***主张应扣除钢筋班组设备款36580元请求，***提供的证人王小东证实其将部分设备拉走，***扣除了王小东工程款二万多或三万多元，因王小东进场施工时***的施工队已完成了部分工程，且王小东再未购置设备，应认定该设备属***所有，***将该设备款扣除后应返还给***。对于扣除数额，***主张的36580元与***提供的证人王小东陈述基本一致，应按36580元认定。对于***、***主张的铺面基础梁工程量10.5T，单价650元，计6825元劳务费，结合***与康仕华的合同，可以认定铺面在大包范围之内，证人王小东也证实铺面基础按重量计算，对该部分劳务费应予支持。对于***、***主张的二层结构栏板、构造柱及钢筋绑扎共18675元，因***、***未提供***与***、***有此约定，也无其他证据证明该项费用应当另计，对此不予支持。故应付钢筋班组劳务费为689612元加地下室部分6825元减去设备款36580元和***垫付的40000元，计619857元。(5)砼班组劳务费。双方对砼班组的工程量6535.37㎡均予认可，但双方对单价互不认可，酌情调整为33元／m³，该项费用应按6535.37×33=215667.2元结算，减去***借支的40000元，应付175667.2元。对于***结算的安排砼工清理地下室砼等7830.5元、给大包队浇注地下室筏板、夹层等4700元、砼工浇注二次结构外墙线条2260元、砼车库段、夹层、筏板等清理4585元、浇注铺面基础梁（难度在砼量上未结算）3000元、安排砼工补放线洞等1950元，因其未提供证据证明上述费用属大包范围之外的项目，一审法院不予支持。(6）架子班组劳务费。双方均认可架子班组的工程量为12936.76㎡，单价双方各执一词，应按一审法院确定的15元／㎡计算，计194051.4元。对于***主张的指挥塔吊另加部分人工费、砼工所用未归还材料折价款、塔吊基础开挖及钢筋下车等费用，因其未提供相关证据证明，一审法院对此不予支持。对于***主张的基础返工评估费10000元，因双方对基础返工的事实确认，仅对工程费用有争议，***委托评估机构评估，该费用应予支持。对于***、***主张借瓦工班组支设一层构造柱并浇注、一层铺灰土回填及夯实等费用3960元，因其未提供相关证据证明，一审法院对此不予支持。对于***、***主张的甲方、五建项目部罚款62500元，因无证据印证项目部、工程部具有罚款资格，双方对此情形也没有合同约定，且该决定未明确指向***，罚款也未实际交纳，对***、***的该项主张，一审法院不予支持。对于***、***主张的塔吊指挥人员和管理人员工资，从本案认定的事实来看，***、***未提供相应证据证明其派有塔吊指挥人员，且《开会研究情况决定》也未将该工作确定为***、***完成，对此请求一审法院不予支持，对管理人员，按双方签定的大包协议，属***、***指派人员，其工资是否应纳入大包范围，双方对此未约定，故对******的该项请求不予支持。对***、***主张的项目零工、文明施工、现场清理、冬季施工等费用，属大包范围内的费用，不应单独列支，对此不予支持。综上，***、***应付***的工程劳务费应为大包协议价款4388930元加车库桩用工、钢筋、砼等10694.6元加基础返工101744.6元，共计4501369元。减去应付木工康仕华劳务费1187803元、应付木工苟朝平294970.5元、应付钢筋工619857元、应付砼工175667.2元、应付架子工194051.4元、已付***1426265元，实际应付602754.9元。故***反诉请求***返还超付的劳务费787985.69元的请求，无事实依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条（二）项、第二百六十九条、第二百八十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条之规定，判决一、***、***自本判决生效之日起三十日内一次性支付工程款602754.9元、鉴定费10000元，共计612754.9元；驳回***的其他诉讼请求；三、驳回***、***的反诉请求。在本判决生效后,如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13642元，由***负担3624元，***、***负担10000元；反诉案件受理费5840元，由***负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明：2014年6月18日，***的工作人员逯彦奎代表***与***签订协议书一份，约定：“时代丽都B区4号楼所有墙体所需水泥撑条由***统一购买，其购买水泥撑条费用由双方平均承担。结账时从工程款中扣除***所承担的费用。”2016年3月25日，***、庞四喜（***）、***与昊泰公司、天水设计院监理公司、五建公司形成《关于时代丽都B区四号楼主体工程施工的开会研究情况》一份，显示开会时间为2014年7月21日，针对项目部与大包队之间就该项目主体工程施工情况达成几点决议：1、从2014年7月21日起，4号楼主体工程由庞四喜、***接管施工，***的大包队不变，大包队承包单价不变，每平方245元。十层以下垫付资金由***承担。2、各工种的生活费由***支付，***负责工地文明施工、进场材料装卸、塔吊指挥、二次结构施工。3、前面16层以下木工由康世华施工，单价按康世华与***所签定劳务合同执行。4、庞四喜、***剩余16层以上对4号楼钢筋工、木工、架子工、砼工的人工费，承包单价不能高于时代丽都B区其他项目承包人工费单价。5、***不承担工程进度、质量、安全、材料浪费、罚款等，***及昊泰公司、天水设计院监理公司、五建公司的工作人员均签名确认，***、***未签名。二审审理查明的其余事实与一审一致，本院依法予以确认。

本院认为，***、***以广元市华翔建筑劳务有限公司的名义承包涉案4号楼项目工程后，又与***签订《工程劳务大包协议主要条款》，将工程主体劳务以包工不包料的大包方式整体转包给***，因***未取得相关工程承包资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，***与***、***之间达成的建设工程施工合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，因该工程施工过程中，***与***、***发生矛盾后，***、***接管了该工程木工、架子工、砼工、钢筋工等施工班组，另行与他人签订分包合同，且至***起诉时，该工程虽未经有关部门组织验收，但涉案工程已完工并交付使用，应视为***完成的工程符合质量要求，***、***应按约定向***支付工程款。

本案二审的争议焦点为：***与***、***之间应按照大包结算还是分项结算？一是从一、二审查明情况看，各方在按照《工程劳务大包协议主要条款》履行期间发生矛盾后，在建设单位、施工单位、监理单位共同参与的情况下，***与***、***就涉案大包协议进行了变更，但并未改变***的大包形式和承包单价，仅规定涉案4号楼主体工程由***、***接管施工管理。二是双方之间签订《承诺书》再次确认了***的大包形式和承包单价（245元/平方米），并对建筑面积（17914平方米）进行了确认。***、***上诉称该《承诺书》是在其受***手机短信威胁的情况下签订，故该《承诺书》应为无效。对此本院认为，***、***提供的短信内容无其他证据相互印证，该承诺书上亦有秦安县劳动监察中队工作人员签名，且双方向秦安县劳动监察中队提供结算单时均按照***大包形式结算，故一审认定***与***、***的工程劳务费应按***大包形式结算正确，并无不当，则本案的大包协议价款为245×17914=4388930元。***、***上诉称其不存在材料供应不及时的问题，对此本院认为，本案在发回重审前的一审法院审理时，***申请的多名证人出庭作证均证实涉案工程在施工工程中存在着材料供应不足的问题，故一审据此认定***、***对部分材料供应不及时正确。***、***上诉认为开会研究情况上其二人未签名，且开会时间与落款时间不一致，故一审以该证据作为定案依据不当。本院认为，***提供的开会研究情况系原件，建设公司、监理公司、施工公司的工作人员均在其上签名，且该证据与《承诺书》、证人证言相互印证。虽然开会时间与落款时间不一致，但参会单位及人员在会后对会议内容签字确认，不影响会议内容的真实性，故一审法院采信该证据正确。

本案中，双方对涉案工程的结算款的具体数额存在争议，针对双方争议的部分，本院结合已查明事实和相应的证据认定如下：关于基础返工部分，***上诉认为应按照评估报告确定的197772.8元计算，一审仅支持评估报告中的部分数额不当。关于此问题，本院征询了该评估报告的出具方甘肃三公价格评估有限责任公司的意见，该公司向本院出具答复函称评估报告不存在重复计算人工价的问题。本院认为，甘肃三公价格评估有限责任公司依法作出的评估报告没有违反法律的强制性规定，应为有效，本案的基础返工部分的费用应以鉴定部门确认的197772.8元为准，一审对此认定不当，应予纠正。关于车库井桩部分，***认为应该按照53320元计算，但***、***仅认可10694.6元，对于其他部分***所举证据不能充分证明，故该部分费用应以***、***自认的10694.6元为准。关于房屋租金，***上诉认为其与***、***约定，由***、***支付房屋租金，且根据行业惯例，应由发包方即***、***承担租金。本院审查两份租房协议后认为，两份租房合同均是***作为承租人与他人签订，且***未提供证据证明其与***、***就租金有约定，故房屋租赁费应由***承担，***的该上诉理由不能成立。关于木工康仕华的劳务费单价，***上诉认为应该按照23元/平方米计算。本院认为，***与康仕华签订的《建筑工程模板木工劳务承包合同》中明确约定劳务费单价为27.5元/平方米。在秦安县劳动监察中队调解牟敏木工组的劳务费时，昊泰公司负责人支付给该木工组的劳务费单价为23元/平方米，该调解内容与***、康仕华无关，不能据此推翻双方之间的合同约定，故木工康仕华的劳务费单价仍应按照27.5元/平方米计算。关于砼班组的劳务费单价，***上诉称应按照其提供的结算单上显示的30元/平方米计算。从庭审查明情况看，***与砼工未签订书面合同，其以结算单及该小区其他工地砼工劳务费承包合同来证明其主张，而***、***在接管砼工班组后，与他人签订的合同约定工程单价为36元/平方米，一审法院运用自由裁量权将砼班组劳务费单价调整为33元/平方米并无不当。关于架子工班组的劳务费单价，***、***与架子工班组签订的合同约定劳务费单价为14元/平方米，***自认按15元/平方米结算，故应以***自认的15元/平方米结算。关于***主张的指挥塔吊另加部分人工费、砼工所用未归还材料折价款、塔吊基础开挖及钢筋下车等费用，一、二审中***均未提供有效证据予以证明，故不予支持。关于***、***主张的因延误工期***给其造成的租赁费增加导致的损失，从本案查明事实看，***确实存在延误工期的情况并给***、***造成了一定的损失，但***、***提供的证据无出租单位盖章，也无其他证据相互印证，其提供的证据不能充分证明延误工期导致的具体损失的数额，对此其应承担举证不能的责任。关于水泥撑条费用15258元，一审法院在证据分析部分对除清单上所列6号楼260元和大理石废料270元不予确认外，对剩余14728元进行了确认，但在判处时未将该部分费用扣除。本院认为，根据双方签订的协议书，该部分费用应由***和***、***各承担一半即7364元，一审对此认定不当，应予纠正。

综上，***、***应付***的工程劳务费应为大包协议价款4388930元加车库桩用工、钢筋、砼等10694.6元加基础返工197772.8元，共计4597397.4元。减去应付木工康仕华劳务费1187803元、应付木工苟朝平294970.5元、应付钢筋工619857元、应付砼工175667.2元、应付架子工194051.4元、已付***1426265元及***应承担的水泥撑条费用7364元，实际应付691419.3元。综上所述，***、***、***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：

一、维持甘肃省秦安县人民法院（2017）甘0522民初485号民事判决第二项、第三项及诉讼费承担部分；

二、变更甘肃省秦安县人民法院（2017）甘0522民初485号民事判决第一项为：上诉人***、***自本判决生效之日起三十日内一次性支付上诉人***工程款691419.3元、鉴定费10000元，共计701419.3元。

二审案件受理费19482元，由***承担5845元，***、***承担13637元。因双方上诉各预交了二审案件受理费，多交部分分别予以退回。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨宏权

审 判 员　李虓晖

审 判 员　陈　萍

二〇一八年三月三十日

法官助理　雒　璇

书 记 员　王　菲