陆广山、镇江京九建筑安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）苏11民终2498号

上诉人陆广山因与上诉人镇江京九建筑安装工程有限公司（以下简称“京九公司”）、镇江佳丰开发建设有限公司（以下简称“佳丰公司”）、原审第三人镇江城市建设产业集团有限公司（以下简称“城投公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省镇江市润州区人民法院（2018）民初2260号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

陆广山上诉请求：依法改判京九公司在一审判决的基础上增加给付陆广山200934.64元，并以2671044.64元的90%为基数承担逾期利息，由佳丰公司在欠款范围内承担连带责任。事实与理由：1、维修费不应认定。陆广山在维修期内履行了相应的维修义务，佳丰公司并没有通知陆广山维修的证据。2、修理外墙涂料费用，是佳丰公司运输垃圾时损坏，清理垃圾费用由佳丰公司享有，陆广山不应承担此项费用。3、陆广山的送审价在工程造价5%范围内，依约审计费不应当承担。4、检测费重复计算。5、逾期付款利息，一审法院起算点没有法律依据。

京九公司的答辩理由同上诉状。 佳丰公司的答辩理由同上诉状。 京九公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判。诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：陆广山应当与京九公司结算。案涉工程造价是京九公司与佳丰公司结算，还应扣除相应的成本发票、税费和劳动保护费用。 陆广山答辩称：陆广山与京九公司已经结算对账，材料发票也给了600多万元给京九公司。案涉工程造价就是陆广山所涉工程的造价。 佳丰公司对京九公司的上诉没有异议。 佳丰公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判。诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、工程款支付主体应当是城投公司。2、佳丰公司对京九公司内部工程款的分配不知情。3、工程审定价中案外人施工部分与开具材料发票支出的费用，这部分不属于陆广山，结算时应予扣除。4、《工程造价咨询报告书》部分事实错误，导致工程款结算的事实认定错误。 陆广山答辩称：佳丰公司是发包单位，应当在发包范围内承担民事责任。对于工程造价，认同鉴定意见。 京九公司认同佳丰公司的上诉意见。

陆广山向一审法院起诉请求：1、依法判决京九公司给付陆广山工程款3474202.21元，并承担逾期付款同期银行贷款利率从2012年10月1日至实际给付之日止。2、判决佳丰公司、第三人在未给付京九公司工程款的范围内对上述工程款及利息承担连带清偿责任。3、诉讼费用由京九公司、佳丰公司承担。

一审法院认定事实如下：2009年12月16日，第三人镇江城市建设产业集团有限公司与佳丰公司签订《金山水城委托开发协议书（一期）》约定，佳丰公司按委托自行收集资金建设金山水城一期项目地块范围内的安置房及红线内范围内的配套工程，包括道路、绿化、地面、地面铺装和管线综合工程满足综合验收标准。佳丰公司自行组织金山水城一期项目范围内的招标工作，招标范围、招标组织形式、招标方式有权自主选择。佳丰公司开发建设的安置房由第三人统一回购。合同还约定了其他事项。 此后，京九公司与佳丰公司签订《“金山水城”项目工程施工补充协议》，约定由镇江京九公司承建“金山水城”拆迁安置项目1#、2#、5#、7#、8#、11#、13#、17#、20#、22#住宅楼及20#楼地下库工程；工程款支付：1、在单体工程主体四层封顶付10万元，八层封顶付10万元，主体验收合格并提供抗震核验表累计付至工程标底价的10%（不含甲供材），2、在单幢工程竣工验收合格并提交符合市城建档案馆要求的工程资料后3日内累计付工程标底价的50%（不含甲供材），竣工验收合格后一年内付至工程决算价的90%，3、工程结算价的10%作为乙方所建商品房质量保证金，在工程竣工验收合格后第二年内付4%，第三-第五年内各付2%，4、京九公司支付给佳丰公司的工程进度保证金和工程质量保证金，在工程竣工验收合格后3日内佳丰公司返还京九公司，如有违约行为佳丰公司将扣除违约金将剩余保证金返还给京九公司；与工程有关的所有检测费用按标底建筑面积6元/平方米由京九公司包干。合同还约定了其他事项。同时，陆广山作为京九公司代表在一方代表栏目内签名。京九公司将其中金山水城一期7#、11#、22#住宅楼土建项目分包给陆广山施工，陆广山依约进行了施工。金山水城一期7#、11#、22#住宅楼工程开工日期为2010年4月，2011年9月竣工验收合格。后陆广山实际收到京九公司、佳丰公司支付的工程款4057245元。另，陆广山、京九公司、佳丰公司均认可京九公司支付甲供材混凝土材料款1749620元。 2018年8月15日，镇江**航工程咨询有限公司对案涉金山水城一期7（22）#、11#住宅楼土建工程出具工程审定结算单，工程审定价为9060235.74元。 2019年8月26日，江苏高智项目管理有限公司对案涉工程扣减项目和扣减费用进行鉴定，经一审法院委托出具苏高智鉴（2019）第005号《工程造价咨询报告书》得出鉴定意见：一、确定项：费用219776.04元，明细如下：维修费42630元，电费82745.61元，水费42538.17元，修外墙涂料4675.33元，审计费47186.93元；二、不确定项费用1111256.8元，明细如下：1、税金应由陆广山缴纳，根据结算审核书统计税金总计504693.66元。本次鉴定是否扣除所申请的价款，应由双方出具相关发票及证明。2、社会保障费，该项费用应由陆广山缴纳，根据结算审核书统计社会保障费总计407288.32元，本次鉴定是否扣除所申请的价款，应由双方出具相关发票及证明。3、招标交易费19950元的票据为收据，无法确定该项费用。4、维修费6939元，无法确定该项费用的可靠性。5、垃圾费,该项费用为工程排污费，陆广山决算书内未计入该项费用，不计取垃圾费。保险费提供的发票为建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险费用发票71620元，如果提供的发票为四标段费用，应由四标段的倪冠华与陆广山分摊。按建筑面积分摊，陆广山应分摊意外伤害保险费为35048.71元。作为不确定项是因为无法确定该发票是否为四标段所交费用。6、检测费，根据提交的资料检测费统计为115710元，施工方是否已经缴纳一部分，无法确定。7、地砖、地砖地砖无法确定该费用的可靠性。8、超领甲供材钢材138590.7元，无法确定该项目的可靠性。9、罚款73300元，无法确定该项费用的合理性。10、施工临时道路77950元，该项目费用无法确定。同时，陆广山支付鉴定费用15000元。 2019年11月11日，江苏高智项目管理有限公司对苏高智鉴（2019）第005号《工程造价咨询报告书》出具补充说明：1、确定项：维修费不下浮，电费应同比下浮13%，水费应同比下浮13%，修外墙涂料费用不下浮，审计费用不下浮；2、不确定项：税金应同比下浮13%，社会保障费应同比下浮13%，维修费不下浮，垃圾、保险费不下浮，检测费不下浮，地砖，地砖地砖不下浮，超领甲供材钢材不下浮，施工临时道路费用应同比下浮13%。同时，陆广山支付鉴定费用15000元。 2019年4月22日，江苏高智项目管理有限公司出具有关检测费的说明：结算审定书计给陆广山的造价里含检测费为106502.38元，具体内容如下：1、7#、22#楼检测费8922.33×6＝53533.98元，11#楼检测费2851.4×6＝17108.40元，7#、22#、11#土建变更签证：安装材料、门窗、太阳能检测费35860元。 在审理过程中，陆广山陈述对于税金认可数字，要求下浮，对社会保障费双方确认为58096元，应该下浮，招标交易费不认可，没有该项目，维修费用不认可，垃圾费不认可，保险费属京九公司、佳丰公司自愿缴纳，与陆广山无关，检测费认可鉴定意见，陆广山已经实际缴纳123000元，其中外墙保温相关检测费用18800元属甲方直接分包项目应补贴给陆广山，防滑地砖不认可，超领甲供材钢材不予认可，罚款不认可，施工临时道路费用不予认可。佳丰公司陈述四标段整体工程税费已经缴纳，陆广山应承担51万余元税费，社会保障费已经实际缴纳58096元，招投标交易费是以工程款的形式给的，保险费提供的发票上是四标段的费用，并提交发票一张（发票付款方名称系镇江京九建筑安装工程有限公司，承保险种为建筑工程施工人团体人身意外伤害保险，保险费71620元，所缴日期为2012-08-30至2013-06-30），检测费后续尾款43万元是京九公司、佳丰公司垫付的，其中39894.35元检测费应由陆广山承担。 佳丰公司申请专家鉴定人丁某庭陈述，环保申报费、整档费、电子档费用工程造价中不计这部分费用，水费、电费按规定应整体下浮，社会保障费407288.32元是按照国家规范标准计算得出的数额，外墙涂料费用是依据签证计算，签证单有监理的签字，修补费用应由陆广山支付。 另查明，2012年9月3日，第三人与京九公司签订《建设工程施工合同》约定，由京九公司承建金山水城拆迁安置房一期四标段工程。第三人陈述该合同仅仅是为了补备案手续，并没有实际履行。 上述事实，有京山水城项目工程施工补充协议、验收记录、金山水城7号、11号、22号楼结算表格、工程结算审定单、工程造价咨询报告书、补充说明、发票等证据及陆广山、京九公司、佳丰公司的陈述予以证实。

一审法院认为,对于案涉工程扣减项目和扣减费用鉴定为非常专业的建筑工程造价鉴定问题，具有相关资质的鉴定机构出具的意见可以视为专业性意见，人民法院应当予以尊重。如当事人没有相反的证据予以推翻，人民法院对其意见可以予以采信。本案中，陆广山提供的证据不能推翻鉴定机构的专业意见，一审法院对于江苏高智项目管理有限公司出具鉴定报告案涉工程费用的鉴定结论予以采信。对于确定项费用219776.04元，其中水费、电费同比下浮13%，203489元应由陆广山支付。对于税金根据结算审核书统计504693.66元同比下浮13%，应由陆广山缴纳。对于社会保障费58096元同比下浮13%，应由陆广山缴纳。对于检测费,106502.38元应由陆广山缴纳，因陆广山实际缴纳123000元，对于陆广山多缴纳的检测费用16497.62元京九公司、佳丰公司应予退还。对于不确定项费用中招标交易费、维修费、垃圾费、防滑地砖费、超领甲供材钢材费、罚款、施工临时道路费因无法确定，一审法院均不予支持。关于保险费京九公司、佳丰公司提供的发票承保期间为2012年8月30日至2013年6月30日，而案涉工程已于2011年9月竣工，该保险费用不能确定为四标段所交费用，故对于京九公司、佳丰公司主张的保险费用不应由陆广山支付。综上，京九公司应支付给陆广山的工程款应为工程审定价为9060235.74元-已经支付工程款4057245元-甲供材混凝土1749620元-确定项费用203489元-税金504693.66元×（1-13%）-社会保障费58096元×（1-13%）-检测费106502.38元+多缴纳的检测费用16497.62元，计2470250元，同时京九公司应承担自2018年5月8日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率至款实际给付之日的利息。 实际施工人以发包人为佳丰公司主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，发包人为佳丰公司，承包人为京九公司，陆广山为实际施工人，第三人为委托人，佳丰公司应在未给付京九公司工程款的范围内对陆广山承担责任，因佳丰公司未能提交证据证明佳丰公司欠付京九公司工程款数额，故佳丰公司应在京九公司未付陆广山工程款的范围内承担责任。关于陆广山要求第三人在未给付京九公司工程款的范围内对上述工程款及利息承担连带清偿责任的诉请，没有法律依据，一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、镇江京九建筑安装工程有限公司自本判决生效之日起十日内支付陆广山工程款共计2470250元及利息（以2470250元为基数，自2018年5月8日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率至款实际给付之日的利息）。 二、镇江佳丰开发建设有限公司在2470250元内承担清偿责任。 三、驳回陆广山的其他诉讼请求。 本院查明事实与一审法院查明事实一致。 本院认为,镇江**航工程咨询有限公司对案涉工程审定价为9060235.74元，案涉工程扣减项目和扣减费用也经江苏高智项目管理有限公司出具鉴定报告，如当事人没有相反的证据予以推翻，人民法院对其意见可以予以采信。现三方上诉人对部分事实的异议部分，均已在一审审理期间提出，鉴定人员也出庭接受了质询，上诉期间，异议人也未提供新的证据，故本院对鉴定报告确认的事实予以认可。 对于京九公司提出陆广山未提供工程材料发票，其为陆广山代开了600余万元的发票，陆广山应承担相应的抵扣税款40万元左右。本院认为，京九公司在案涉工程扣减项目和扣减费用的鉴定过程中，并在一审审理中均未提出还应扣除工程材料发票形成税费等，而陆广山在二审中陈述已在结算时交付给京九公司，在一般情形下，京九公司未提出该项费用的扣减不符合常理，且其表示代开的发票，也未提供代开证据，故本院对该上诉理由不予采信。 因发包人为佳丰公司，承包人为京九公司，陆广山为实际施工人，第三人为委托人，佳丰公司作为发包人应在未给付京九公司工程款的范围内对陆广山承担责任，佳丰公司不是承担连带责任主体的理由不成立。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。三上诉人的上诉请求均不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26562元，由三上诉人各自承担。 本判决为终审判决。

审判长　谢　铭 审判员　姜　玲 审判员　张玉宽

书记员　童　丹