镇江亨威混凝土有限公司、镇江京九建筑安装工程有限公司等承揽合同纠纷执行异议执行裁定书

镇江市丹徒区人民法院

执 行 裁 定 书

（2021）苏1112执异82号

异议人（保证人）：***，女，汉族，1968年5月16日生，住所地：镇江市华润新村10幢209室。

委托诉讼代理人：陈荣富，镇江市丹徒区正和法律服务所法律工作者。

申请执行人：镇江亨威混凝土有限公司，统一社会信用代码91321112661785167A，住所地：镇江市丹徒区辛丰镇。

法定代表人：胡娅洲，该公司执行董事。

被执行人：镇江京九建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码91321100795391278J，住所地：镇江市。

法定代表人：童法桃，系该公司总经理。

被执行人：镇江亚太投资有限公司，统一社会信用代码9132119166898082XU，住所地：镇江市。

法定代表人：吴春波，系该公司经理。

本院在执行镇江亨威混凝土有限公司与镇江京九建筑安装工程有限公司、镇江亚太投资有限公司承揽合同纠纷一案中，异议人（保证人）***向本院提出书面异议。本院立案后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

经审查查明，原告镇江亨威混凝土有限公司（以下简称亨威公司）诉被告镇江京九建筑安装工程有限公司（以下简称京九公司）、镇江亚太投资有限公司（以下简称亚太公司）承揽合同纠纷一案，本院于2015年11月13日立案受理，案号为（2015）徒辛商初字第00128号。经审理，本院于2016年3月17日作出如下判决：一、被告镇江京九建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告镇江亨威混凝土有限公司混凝土价款5362218.03元，并承担自2015年5月1日起按拖欠混凝土价款的每日万分之五的利率计算至实际清偿之日止的违约金。

二、被告镇江京九建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告镇江亨威混凝土有限公司律师代理费用116000元。

三、被告镇江亚太投资有限公司对被告镇江京九建筑安装工程有限公司的上述债务承担连带还款责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费53858元，保全费5000元，合计58858元，由被告镇江京九建筑安装工程有限公司、被告镇江亚太投资有限公司负担。

2015年11月16日，本院根据亨威公司财产保全的申请，依法作出（2015）徒辛商初字第00128号民事裁定，查封、扣押、冻结被告京九公司、亚太公司价值6700000元的财产。并查封了被告京九公司、亚太公司名下相关房产。

上述判决生效后，被执行人未履行生效法律文书确定的义务，申请执行人亨威公司向本院申请执行，本院于2016年5月17日立案执行，案号为（2016）苏1112执543号，执行标的金额为5537076.03元。本院执行过程中，申请执行人亨威公司向本院申请撤销本次执行申请，故本院于2017年5月9日作出（2016）苏1112执543号之一执行裁定，终结（2015）徒辛商初字第00128号民事判决书的执行。

2017年7月18日，申请执行人亨威公司向本院申请恢复执行，案号为（2017）苏1112执恢273号，执行标的金额为7507691.03元。执行过程中，申请执行人亨威公司与被执行人京九公司于2017年12月18日达成和解协议，该协议载明：申请执行人镇江亨威混凝土有限公司与被执行人镇江京九建筑安装工程有限公司、镇江亚太投资有限公司承揽合同纠纷一案，经镇江市丹徒区人民法院（2015）徒辛商初字第00128号民事判决生效。由于被执行人未自觉履行民事判决书确定的义务，申请人向本院申请执行，申请执行标的为：①混凝土价款本金5362218.03元；②按拖欠的混凝土价款承担每日万分之五的违约金（自2015年5月1日起计算至实际清偿之日止，暂计算至2017年5月15日，为：5362218×5÷10000×735天＝1970615元）；③律师代理费116000元；④原告垫付的案件受理费53858元，保全费5000元，合计58858元；⑤从2016年4月16日起，按照万分之一点六七的日利率计算，支付上述债务迟延履行期间的利息【暂计算至2017年5月15日，为：（5362218＋1970615＋116000＋58858）×1.67÷10000×390天＝488976元】。合计执行标的额7996667.03元。

在本院执行过程中，被执行人、保证人童法桃与申请执行人自愿达成协议如下：

一、被执行人镇江京九建筑安装工程有限公司、镇江亚太投资有限公司所欠镇江亨威混凝土有限公司混凝土款等7996667.03元，由镇江京九建筑安装工程有限公司于2018年1月底之前给付3116000元（其中包含律师代理费用116000元），余款由被执行人根据资金情况于2018年3月底前与申请人协商达成还款计划。

二、被执行人镇江京九建筑安装工程有限公司未能按照上述约定按时、足额付款，或被执行人镇江京九建筑安装工程有限公司、镇江亚太投资有限公司就余款的给付未能在2018年3月底之前与申请人镇江亨威混凝土有限公司达成一致，申请人可立即申请恢复对原法律文书的执行。

三、保证人童法桃、***对被执行人镇江京九建筑安装工程有限公司、镇江亚太投资有限公司在本和解协议书和“（2015）徒辛商初字第00128号民事判决书”中的债务，向申请执行人镇江亨威混凝土有限公司承担连带保证的清偿责任。在被执行人不按本协议书或生效法律文书履行时，镇江亨威混凝土有限公司可直接申请法院对保证人童法桃、***强制执行。

因申请执行人与被执行人及保证人达成执行和解协议，故申请执行人向本院申请撤销本次执行申请。据此，本院于2018年7月16日作出（2017）苏1112执恢273号之一执行裁定，终结（2017）苏1112执恢273号案件的执行。

2019年1月8日，被执行人未按和解协议履行，申请执行人亨威公司第三次向本院申请恢复执行，案号为（2019）苏1112执恢14号，执行标的金额为6750886.00元。2019年1月28日，本院作出（2019）苏1112执恢14号执行裁定，冻结、划拨保证人童法桃、***的银行存款6812040元或查封、扣押其他等值财产。同日，本院（2019）苏1112执恢14号之一执行裁定，冻结、划拨被执行人镇江亚太投资有限公司、镇江京九建筑安装工程有限公司的银行存款6812040元或查封、扣押其他等值财产。

2019年1月30日，本院轮候查封了***、童法桃名下位于镇江市××新村××室房屋××（证书××）及××区长香中大道××湖滨××室房屋一套[证书号：苏（2017）镇江市不动产权第0027808号]，查封期限自2019年1月30日至2022年1月29日。

2019年8月15日，本院冻结了京九公司、童法桃在江苏瑞峰建设集团有限公司债权730万元，冻结期限自2019年8月15日至2021年8月14日。冻结了京九公司在江苏睿泰数字产业园有限公司债权730万元，冻结期限自2019年8月15日至2021年8月14日。此后，申请执行人与被执行人案外达成和解协议，申请执行人向本院撤回执行申请。2020年1月2日，本院作出（2019）苏1112执恢14号之二执行裁定，终结本院（2019）苏1112执恢14号案件的执行。

2020年1月21日，申请执行人亨威公司第四次向本院申请恢复执行，案号为（2020）苏1112执恢104号，执行标的金额为7915558元。本案执行过程中，通过执行查控系统以及线下调查等方式，对被执行人财产进行了查询。未发现可供执行财产。2020年4月29日，本院依法裁定：冻结、划拨保证人童法桃、***银行存款7982536元或查封、扣押、冻结、提取保证人童法桃、***所有的其他等值财产或收入。因未发现被执行人其他可供执行的财产，申请执行人也未能提供其他财产线索，本院将被执行人纳入失信被执行人名单、限制其高消费。2020年7月13日，本院作出裁定，终结本院（2015）徒辛商初字第00128号民事判决书的本次执行程序。

2021年1月21日，申请执行人亨威公司第五次向本院申请恢复执行，案号为（2021）苏1112执恢44号，执行标的金额为8702912.00元。2021年1月25日，本院作出（2021）苏1112执恢44号执行裁定，冻结、划拨被执行人镇江京九建筑安装工程有限公司、镇江亚太投资有限公司、童法桃、***银行存款8702912.00元或查封其他等价值的财产。2021年4月13日，根据申请执行人亨威公司申请，本院作出裁定，拍卖、变卖童法桃、***所有的现登记在镇江智谷房地产开发有限公司名下的，位于丹徒区长香中大道169号湖滨美墅3幢101室不动产[证书号：苏（2017）镇江市不动产权第0027808号]。

异议人（保证人）***提出异议称，本案和解协议中的保证，已经超过保证期间，保证人不再承担保证责任。

本案执行依据（2015）徒辛商初字第00128号民事判决在（2017）苏1112执恢273号执行案件中达成的和解协议，系两异议人作为保证人于2017年12月18日在协议中签字。同时，该和解协议约定“2018年1月底之前给付……”“余款由被执行人根据资金情况于2018年3月底前……”，对此应当认为该和解协议给予被执行人的履行期限为2018年3月底。且该和解协议约定的保证期间不明，根据《担保法》的规定，应当视保证期限为6个月。故该和解协议中的保证人提供的保证期间已于2018年9月底届满。而被异议人紧接其后的最近一次申请执行系2019年1月8日立案的（2019）苏1112执恢14号，属于超过保证期间主张权利。异议人理应免于承担保证责任。本案中和解协议中的保证，不属于民事诉讼法中的执行担保。

根据2015年1月30日最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百七十条的规定，他人提供执行保证的，应当向人民法院出具保证书。而案涉和解协议，属于平等民事主体达成的合同性质。人民法院仅仅是留存一份备案，并不是该和解协议的主体，也并未依法履行法定的保证书出具流程。且随后人民法院对该案的处理是，依据申请执行人的撤回申请，终结了案件的执行，也并非是根据执行担保的规定作出暂缓执行的决定。可见被异议人、人民法院也没有在该案中根据民诉法的规定，将该和解协议中的保证视为执行担保进行处理。在并未提供担保书、并非提供执行担保的情况下，人民法院直接根据和解协议执行民事合同中保证人的财产，属于严重的程序错误。

综上所述，本案中的和解协议中的保证已经超过保证期间，且不属于执行担保，不再对异议人产生约束力；参考2018年最高人民法院关于执行和解若干问题的规定第九条，被异议人应当恢复原生效法律文书的执行，而并非是由人民法院执行异议人的财产。

据此，请求不予执行***名下财产，并解除对***采取的执行措施、财产保全措施。

本院认为,案件在执行过程中，当事人、利害关系人认为人民法院的执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议，人民法院应当进行审查，理由成立的，裁定撤销或者改正，理由不成立的，裁定驳回。

本案的争议焦点：一、2017年12月18日，申请执行人与被执行人及保证人***在本院达成的协议是否属于执行和解协议。二、本案是否超过执行担保期限。

一、关于2017年12月18日申请执行人与被执行人及保证人***在本院达成的协议是否属于执行和解协议的问题。

本院认为，根据法律规定，案件在执行过程中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。本案在执行中，申请执行人与被执行人及保证人***于2017年12月18日在本院且有执行人员在场的情况下达成了执行和解协议，该执行和解协议约定了本案讼争价款的数额、履行期限及不履行该和解协议保证人应当承担的法律责任等。该和解协议约定的内容符合法律关于执行和解协议的法律规定，异议人辩称该协议不是执行和解协议而是民事和解协议的理由不能成立，本院不予支持。

二、关于本案是否超过执行担保期限的问题。

本院认为，根据法律规定，执行和解协议中约定担保条款，且担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后，人民法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。

本案中，保证人***在执行和解协议中承诺，保证人***对被执行人镇江京九建筑安装工程有限公司、镇江亚太投资有限公司在本和解协议书和“（2015）徒辛商初字第00128号民事判决书”中的债务，向申请执行人镇江亨威混凝土有限公司承担连带保证的清偿责任。在被执行人不按本协议书或生效法律文书履行时，镇江亨威混凝土有限公司可直接申请法院对保证人***强制执行。因此，本院可以根据申请执行人的申请对保证人***的财产进行强制执行。

根据执行担保法律规定，担保书没有记载担保期间或者记载不明的，担保期间为一年。本案在执行期间，申请执行人与被执行人及保证人***在本院达成的执行和解协议中约定了担保条款。因此，本案适用执行担保法律规定的一年执行担保期限，不适用担保法规定的六个月保证期限。本案中，申请执行人与被执行人约定的最后履行期限为2018年3月底，但被执行人未能按照执行和解协议履行，申请执行人于2019年1月8日向本院申请执行，本院于2019年1月28日作出执行裁定，并于同年1月30日对保证人***的财产进行了查封。综上，本院根据执行担保法律规定，在一年期限内对保证人童法桃采取强制执行措施并未超过法定的执行担保期限，异议人辩称本案超过执行担保期限的理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回异议人***的执行异议请求。

如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向镇江市中级人民法院申请复议。

审　判　长　李　焱

人民陪审员　凌　辉

人民陪审员　吴永泉

二〇二一年九月十六日

法官　助理　王清筠

书　记　员　林　娜