镇江京九建筑安装工程有限公司、镇江亨威混凝土有限公司等承揽合同纠纷执行异议执行裁定书

镇江市丹徒区人民法院

执 行 裁 定 书

（2021）苏1112执异83号

异议人（被执行人）：镇江京九建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码91321100795391278J，住所地：镇江市。

法定代表人：童法桃，系该公司总经理。

申请执行人：镇江亨威混凝土有限公司，统一社会信用代码91321112661785167A，住所地：镇江市丹徒区辛丰镇。

法定代表人：胡娅洲，该公司执行董事。

被执行人：镇江亚太投资有限公司，统一社会信用代码9132119166898082XU，住所地：镇江市。

法定代表人：吴春波，系该公司经理。

本院在执行镇江亨威混凝土有限公司与镇江京九建筑安装工程有限公司、镇江亚太投资有限公司承揽合同纠纷一案中，异议人（被执行人）镇江京九建筑安装工程有限公司向本院提出书面异议。本院立案后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

经审查查明，原告镇江亨威混凝土有限公司（以下简称亨威公司）诉被告镇江京九建筑安装工程有限公司（以下简称京九公司）、镇江亚太投资有限公司（以下简称亚太公司）承揽合同纠纷一案，本院于2015年11月13日立案受理，案号为（2015）徒辛商初字第00128号。经审理，本院于2016年3月17日作出如下判决：一、被告镇江京九建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告镇江亨威混凝土有限公司混凝土价款5362218.03元并承担自2015年5月1日起按拖欠混凝土价款的每日万分之五的利率计算至实际清偿之日止的违约金。

二、被告镇江京九建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告镇江亨威混凝土有限公司律师代理费用116000元。

三、被告镇江亚太投资有限公司对被告镇江京九建筑安装工程有限公司的上述债务承担连带还款责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费53858元，保全费5000元，合计58858元，由被告镇江京九建筑安装工程有限公司、被告镇江亚太投资有限公司负担。

2015年11月16日，本院依法根据亨威公司财产保全的申请，作出（2015）徒辛商初字第00128号民事裁定，查封、扣押、冻结被告京九公司、亚太公司价值6700000元的财产。并查封了被告京九公司、亚太公司名下相关房产。

上述判决生效后，被执行人未履行生效法律文书确定的义务，申请执行人亨威公司向本院申请执行，本院于2016年5月17日立案执行，案号为（2016）苏1112执543号，执行标的金额为5537076.03元。本院执行过程中，申请执行人亨威公司向本院申请撤销本次执行申请，故本院于2017年5月9日作出（2016）苏1112执543号之一执行裁定，终结（2015）徒辛商初字第00128号民事判决书的执行。

2017年7月18日，申请执行人亨威公司向本院申请恢复执行，案号为（2017）苏1112执恢273号，执行标的金额为7507691.03元。执行过程中，申请执行人亨威公司与被执行人京九公司于2017年12月18日达成和解协议，该协议载明：申请执行人镇江亨威混凝土有限公司与被执行人镇江京九建筑安装工程有限公司、镇江亚太投资有限公司承揽合同纠纷一案，经镇江市丹徒区人民法院（2015）徒辛商初字第00128号民事判决生效。由于被执行人未自觉履行民事判决书确定的义务，申请人向本院申请执行，申请执行标的为：①混凝土价款本金5362218.03元；②按拖欠的混凝土价款承担每日万分之五的违约金（自2015年5月1日起计算至实际清偿之日止，暂计算至2017年5月15日，为：5362218×5÷10000×735天＝1970615元）；③律师代理费116000元；④原告垫付的案件受理费53858元，保全费5000元，合计58858元；⑤从2016年4月16日起，按照万分之一点六七的日利率计算，支付上述债务迟延履行期间的利息【暂计算至2017年5月15日，为：（5362218＋1970615＋116000＋58858）×1.67÷10000×390天＝488976元】。合计执行标的额7996667.03元。

在本院执行过程中，被执行人、保证人与申请执行人自愿达成协议如下：

一、被执行人镇江京九建筑安装工程有限公司、镇江亚太投资有限公司所欠镇江亨威混凝土有限公司混凝土款等7996667.03元，由镇江京九建筑安装工程有限公司于2018年1月底之前给付3116000元（其中包含律师代理费用116000元），余款由被执行人根据资金情况于2018年3月底前与申请人协商达成还款计划。

二、被执行人镇江京九建筑安装工程有限公司未能按照上述约定按时、足额付款，或被执行人镇江京九建筑安装工程有限公司、镇江亚太投资有限公司就余款的给付未能在2018年3月底之前与申请人镇江亨威混凝土有限公司达成一致，申请人可立即申请恢复对原法律文书的执行。

三、保证人童法桃、骆荣枝对被执行人镇江京九建筑安装工程有限公司、镇江亚太投资有限公司在本和解协议书和“（2015）徒辛商初字第00128号民事判决书”中的债务，向申请执行人镇江亨威混凝土有限公司承担连带保证的清偿责任。在被执行人不按本协议书或生效法律文书履行时，镇江亨威混凝土有限公司可直接申请法院对保证人童法桃、骆荣枝强制执行。

故申请执行人向本院申请撤销本次执行申请。2018年7月16日，本院作出（2017）苏1112执恢273号之一执行裁定，终结（2017）苏1112执恢273号案件的执行。

2019年1月8日，被执行人未按和解协议履行，申请执行人亨威公司第三次向本院申请恢复执行，案号为（2019）苏1112执恢14号，执行标的金额为6750886.00元。2019年1月28日，本院作出（2019）苏1112执恢14号执行裁定，冻结、划拨保证人童法桃、骆荣枝的银行存款6812040元或查封、扣押其他等值财产。同日，本院（2019）苏1112执恢14号之一执行裁定，冻结、划拨被执行人镇江亚太投资有限公司、镇江京九建筑安装工程有限公司的银行存款6812040元或查封、扣押其他等值财产。2019年1月30日，本院轮候查封了骆荣枝、童法桃名下位于镇江市××新村××室房屋××（证书××）及××区长香中大道××湖滨××室房屋一套[证书号：苏（2017）镇江市不动产权第0027808号]，查封期限自2019年1月30日至2022年1月29日。2019年8月15日，本院冻结了京九公司、童法桃在江苏瑞峰建设集团有限公司债权730万元，冻结期限自2019年8月15日至2021年8月14日。冻结了京九公司在江苏睿泰数字产业园有限公司债权730万元，冻结期限自2019年8月15日至2021年8月14日。此后，申请执行人与被执行人案外达成和解协议，申请执行人向本院撤回执行申请。2020年1月2日，本院作出（2019）苏1112执恢14号之二执行裁定，终结本院（2019）苏1112执恢14号案件的执行。

2020年1月21日，申请执行人亨威公司第四次向本院申请恢复执行，案号为（2020）苏1112执恢104号，执行标的金额为7915558元。本案执行过程中，通过执行查控系统以及线下调查等方式，对被执行人财产进行了查询。未发现可供执行财产。2020年4月29日，本院依法裁定：冻结、划拨保证人童法桃、骆荣枝银行存款7982536元或查封、扣押、冻结、提取保证人童法桃、骆荣枝所有的其他等值财产或收入。因未发现被执行人其他可供执行的财产，申请执行人也未能提供其他财产线索，本院于将被执行人纳入失信被执行人名单、限制其高消费。2020年7月13日，本院作出裁定，终结本院（2015）徒辛商初字第00128号民事判决书的本次执行程序。

2021年9月1日，申请执行人亨威公司第五次向本院申请恢复执行，案号为（2021）苏1112执恢44号，执行标的金额为8702912.00元。2021年1月25日，本院作出（2021）苏1112执恢44号执行裁定，冻结、划拨被执行人镇江京九建筑安装工程有限公司、镇江亚太投资有限公司、童法桃、骆荣枝银行存款8702912.00元或查封其他等价值的财产。2021年4月13日，根据申请执行人亨威公司申请，本院作出裁定，拍卖、变卖童法桃、骆荣枝所有的现登记在镇江智谷房地产开发有限公司名下的，位于丹徒区长香中大道169号湖滨美墅3幢101室不动产[证书号：苏（2017）镇江市不动产权第0027808号]。

异议人（被执行人）京九公司提出异议称，申请人亨威公司申请执行被执行人京九公司、亚太公司、童法桃、骆荣枝承揽合同纠纷一案，异议人对执行金额8702912元有异议，不认可。理由是：

1、(2015）徒辛商初字第00128号民事判决书判定的混凝土价款为5362218.03元，本案在执行过程，被执行人京九公司已于2018年2月13日给付申请人3130000元，申请人收款后出具收款凭证，且注明系案款。据此，被执行人尚欠申请人货款2232218.03元。申请人此次申请执行货款3342838元错误。

2、申请人向贵院申请执行的违约金计算起止日期是从2015年5月1日起至2020年12月31日止，时间跨度达5年8个月，这样计算是错误的。理由是：《最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第二款规定的过分高于造成的损失。

《合同法》第114条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。根据上述法条的规定，违约金的支付方式是一次性的，一定数额的，而不是持续不断的，违约金数额在不断变化且违约金的数额不能超过造成损失的30%。

在本案中：(1)、申请人与被执行人京九公司于2013年8月签订的《混凝土承揽合同》中约定余款最迟不超过2015年4月30日。合同还约定，如未能及时付款，应按拖欠金额支付每日万分十二的违约金。(2)、2015年10月10日，双方对帐，京九公司欠亨威公司货款56362218.03元。亨威公司于2015年11月13日向法院起诉，按照双方合同约定，违约金计算的时间应该是从2015年5月1日（付款期限届满）到起诉之日即2015年11月13日，而不应该从2015年5月1日起计算到2020年12月30日。判决书生效后，被告不履行生产法律文书确定的给付义务，则承担迟延履行滞纳金的义务，而不是承担继续支付违约金的义务。

此次申请人申请执行金额为8702912元，其中货款3342838元，违约金3430127元，迟延履行滞纳金为1871089元。如果按照申请人此次申请金额为8702912元加上申请人已付的313万，则累计11832912元（其中货款5362218元，违约金4599605元，迟延履行滞纳金1871089元）。被申请人承担的违约金4599605元远远超过法定的30％的最高违约金限额的规定。

4、被执行人仅应承担违约金522795元，而不是4599605元，计算方法：2015年5月1日至2015年11月13日期间以5362218为基数每日万分之五即195天*2681元／天＝522795元。

鉴于以上理由，(2015）徒辛商初字第00128号民事判决书第一条判决中关于违约金的判决系适用法律错误，异议人请求本院纠正上述错误的判决。

本院认为,案件在执行过程中，当事人、利害关系人认为人民法院的执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议，人民法院应当进行审查，理由成立的，裁定撤销或者改正，理由不成立的，裁定驳回。

本案争议焦点：一、异议人是否应当按照每日万分之五向申请执行人支付违约金的问题；二、异议人是否应当向申请执行人支付延期付款的利息问题。

一、关于异议人是否应当按照每日万分之五向申请执行人支付违约金的问题。

本院认为，法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案在原审中，本院根据双方当事人的约定，认定违约方按照每日万分之五的利率计算违约金不违反法律规定，且低于双方合同的约定，故本院依法进行了判决。该判决至今仍是有效判决，并未经过再审程序予改判。因此，申请执行人要求按照生效判决计算违约金符合法律规定，异议人的异议理由不能成立，本院不予支持。如异议人坚持认为原审判决存在错误，可以通过审判监督程序予以处理。

二、关于异议人是否应当向申请执行人支付延期付款的利息问题。

本院认为，根据法律规定，发生法律效力的民事判决书、裁定书、调解书确定的义务，当事人必须履行。被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当向申请执行人支付迟延履行期间的债务利息。本案中，被执行人未按生效法律判决书确定的期间履行支付价款，应当向申请执行人支付迟延履行期间的债务利息。

综上所述，异议人应当向申请执行人支付违约金及迟延履行期间的利息损失，至于计算的数额问题，应当由执行人员根据生效法律文书指定的内容，并结合被执行人履行债务的情况综合来确定具体的数额，因为只要被执行人没有履行还款义务，每天都会产生一定数额的违约金及利息损失。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回异议人镇江京九建筑安装工程有限公司的执行异议请求。

如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向镇江市中级人民法院申请复议。

审　判　长　李　焱

人民陪审员　凌　辉

人民陪审员　吴永泉

二〇二一年九月十六日

法官　助理　王清筠

书　记　员　林　娜