镇江文化旅游产业集团有限责任公司与镇江佳丰开发建设有限公司合同纠纷二审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）苏11民终422号

上诉人镇江文化旅游产业集团有限责任公司（以下简称文旅集团）因与被上诉人镇江佳丰开发建设有限公司（以下简称佳丰公司）及原审第三人江苏三汇建设工程有限公司（以下简称三汇公司）合同纠纷一案，不服镇江市润州区人民法院（2020）苏1111民初904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

文旅集团上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1、一审法院判定上诉人承担违约金2000000元不符合案涉合同约定，应予以纠正。上诉人和被上诉人就案涉工程签订过多份合同，被上诉人主张的违约金所依据的合同已被后续回购合同所变更，因此上诉人不应承担该违约金。即使认定违约金所依据的原协议未被后续合同所变更，根据苏亚恒鉴（2018）0002号司法鉴定意见书的认定，上诉人与被上诉人互有违约行为的违约金已相互抵扣，上诉人仅承担应支付的利息损失，不应再承担违约金。2、本案案件受理费中涉及上诉人支付给第三人部分的案件受理费不应由上诉人承担。本案第三人涉及的相关款项与上诉人无关，本应由被上诉人支付，该事项系由被上诉人提出，上诉人不存在违约情形，因此该部分案件受理费用应当由被上诉人或第三人承担。

被上诉人佳丰公司辩称，一审判决是正确的，应予以维持。

一审法院认定事实：2005年12月5日，佳丰公司、文旅集团（原镇江市水利投资公司）签订协议书。协议约定，文旅集团拥有东至菜田，南至鱼塘，西至润州路，北至御景湾酒店的土地使用权；双方合作上述土地的拆迁、整理、上市交易等前期开发及拆迁安置房的建设工作；文旅集团负责该地块（约150亩）的拆迁、通路、通水、通电、场地平整等工作；佳丰公司负担垫付该地块前期开发经费12000000元；如佳丰公司取得该地块的使用权，文旅集团须将佳丰公司的12000000元土地前期开发经费支付给佳丰公司；如佳丰公司未能取得该地块的土地使用权，文旅集团应支付佳丰公司12000000元及同期银行贷款利息并赔偿损失；文旅集团在佳丰公司土地中标后七日支付佳丰公司购房预付定金24000000元；如违约由违约方向守约方支付违约金2000000元等内容。 2008年11月26日，佳丰公司、文旅集团签订金泉花园1号地块安置房移交协议。 2009年1月3日，佳丰公司、文旅集团签订金泉花园一期2号地块安置房移交协议。 2010年6月18日，佳丰公司、文旅集团签订北部滨水区安置房金泉花园二期工程1号地块回购协议。 2010年6月18日，佳丰公司、文旅集团签订金泉花园二期1号地块安置房移交协议。 2010年7月9日，佳丰公司、文旅集团签订金泉花园二期2号地块国有土地定建房（经济适用房）回购及移交协议。 2009年3月6日，佳丰公司、文旅集团签订金泉花园商业网点房回购协议书。 2007年12月18日，佳丰公司与第三人签订金泉花园商业网点房工程承包合同。该工程于2009年竣工并交付，工程结算价为57639278.49元。截止2010年10月第三人共收到佳丰公司支付的工程款47600000元。佳丰公司尚欠第三人工程款10039278.49元。 2018年12月6日，江苏苏亚金诚会计师事务所镇江分所作出苏亚恒鉴（2018）0002号司法鉴定意见书。根据该司法鉴定意见书文旅集团应当支付佳丰公司回购款利息损失3118898.55元。该司法鉴定意见书亦确认佳丰公司于2006年4月28日取得了06-1-1号地块挂牌竞买出让成交确认书，文旅集团未按协议书的约定于中标后七日内支付购房预付定金24000000元，产生的利息为4706794.52元。 2020年4月8日，佳丰公司诉至一审法院要求文旅集团支付房屋回购款853600元；回购款利息损失3118898.55元；违约金2000000元。审理中，文旅集团同意支付佳丰公司房屋回购款853600元及利息损失3118898.55元，不同意承担违约金。佳丰公司要求文旅集团将尚欠的房屋回购款10039278.49元直接支付给第三人。第三人亦同意在本案中由文旅集团代佳丰公司将尚欠的工程款10039278.49元支付给第三人。

一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。佳丰公司、文旅集团签订合作协议、安置房建设移交回购协议；文旅集团尚欠佳丰公司房屋回购款10892878.49元；文旅集团应当支付佳丰公司回购款利息损失3118898.55元；文旅集团未按协议书的约定于中标后七日内支付佳丰公司购房预付定金的事实清楚。现佳丰公司要求文旅集团支付房屋回购款853600元的请求，符合双方合同的约定，依法应予支持。佳丰公司要求文旅集团支付回购款利息损失3118898.55元的请求，因文旅集团未能按约支付回购款而产生的利息损失，该数额亦是双方委托司法鉴定机构进行审计确定的。故对佳丰公司的该项请求，依法予以支持。佳丰公司要求文旅集团支付违约金2000000元的请求，因文旅集团未能在佳丰公司中标后七日内支付购房预付定金24000000元，经司法鉴定产生的利息损失为4706794.52元。现佳丰公司要求文旅集团支付违约金2000000元的请求，不违反法律规定，一审法院依法予以支持。 佳丰公司要求文旅集团将尚欠的房屋回购款10039278.49元在本案直接支付给第三人。文旅集团亦同意支付。第三人亦同意在本案中接受由文旅集团代佳丰公司支付的工程款10039278.49元。考虑到减少讼累，化解矛盾，故一审法院照准。

本院认为，当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。本案二审主要争议焦点是文旅集团应否承担违约金2000000元，依据2005年12月5日文旅集团与佳丰公司签订的协议书约定，“文旅集团应在佳丰公司土地中标后七日支付佳丰公司购房预付定金24000000元；如违约由违约方向守约方支付违约金2000000元”。实际履行过程中，文旅集团未能在约定期限内向佳丰公司支付该购房预付定金，经鉴定24000000元购房预付定金在土地中标后七日（2006-5-5）至一期地块全部移交日（2010-6-20）期间计算利息的情况下，利息金额为4706794.52元。因此，佳丰公司要求文旅集团支付违约金2000000元，于法有据，本院依法予以支持。文旅集团辩称“上述合同违约金条款已被后续合同所变更”以及“双方互有违约行为的违约金已相互抵扣”，对此文旅集团未提供充分证据予以证实，该辩称意见无事实和法律依据，故本院不予采纳。另关于一审案件受理费承担问题，本案诉讼时文旅集团实际尚欠佳丰公司房屋回购款为10892878.49元，系因佳丰公司尚欠第三人工程款10039278.49元，且三方均同意在本案中由文旅集团直接支付给第三人，一审法院考虑到减少讼累、化解矛盾，故予以照准。基于上述案情，一审法院判决该部分工程款对应的案件受理费仍由文旅集团承担，并无不当。 综上，文旅集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23456元，由上诉人镇江文化旅游产业集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　张　剑 审判员　甘可平 审判员　田　原

书记员　朱玉岑