某某、东海县住房和城乡建设局等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏07民终4000号

上诉人(原审原告)：***,男,1970年8月20日出生,汉族,住江苏省连云港市海州区解放东路。

委托诉讼代理人:张龙江、刘峰（实习），北京市盈科（连云港）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：东海县住房和城乡建设局,住所地江苏省东海县晶都大道与幸福北路交汇处。

法定代表人:孙彬,该局局长。

委托诉讼代理人:徐兴春，江苏恒旭律师事务所律师。

原审第三人：江苏三汇建设工程有限公司，住所地江苏省镇江市京江路**。

法定代表人：李耀庭，该公司总经理。

委托诉讼代理人：于逸旻，该公司员工。

上诉人***、上诉人东海县住房和城乡建设局（以下简称东海县住建局）因与原审第三人江苏三汇建设工程有限公司（以下简称三汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2020）苏0722民初6663号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持其要求支付工程款利息的诉讼请求。事实与理由：1.***作为施工人，有权主张欠付工程款法定孳息。利息属于法定孳息，无效施工合同中的工程款利息依照最高院司法解释采用法定孳息的观点，关于利息计付标准和支付时间的规定中提及的权利主体是“当事人”，未强调也并不区分施工合同是否有效，故主张工程款利息应当适用于具有工程款请求权的所有债权人，并且确定了利息属于工程价值的组成部分，施工人具有主张欠付工程款法定孳息的请求权。2.东海县住建局依法承担损失赔偿责任。《民法典》规定承担民事责任的方式有很多种，赔偿损失是其中的一种。从应当支付工程款之日起，发包人未支付的工程款即为发包人占有的施工人的资金，发包人占有施工人资金获得的利益就是施工人未受偿的工程款的损失。发包人未按合同约定支付工程款，存在过错，且给施工人造成损失，就应当赔偿损失，即利息损失。

东海县住建局二审辩称：1.***不是案涉施工合同当事人，无权主张工程款及利息。2.即使***有证据证明其是实际施工人，但其与三汇公司所签的《工程内部承包协议书》也属于无效合同。3.当事人无权依据无效合同主张工程款的利息。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，承包人可向合同相对人的发包方要求支付工程价款，但本案中***与我方不存在发承包合同关系，其无权向我方主张工程款，且该条并没有规定可以主张工程款的利息。4.关于***主张的损失没有证据证实，我方也不是案涉无效合同的过错方，无须承担过错赔偿责任，***与三汇公司签订合同，并未告知我方，我方不知晓也不追认他们所签合同，***无权要求我方对其与三汇公司所签合同无效之法律后果承担责任，我方只有向合同相对方三汇公司支付工程款的义务，而无向***支付工程款的义务，***错误的将我方对三汇公司的付款时间节点理解成我方向***的付款节点，存在角色混淆。***的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求。

东海县住建局上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审，并由***承担诉讼费用。事实与理由：1.其与***之间不存在建设工程施工合同关系，***无权提起本案诉讼，无权突破合同相对性向其主张工程款，不是本案适格原告主体。***没有证据证明其实际施工了该工程，一审在***没有提交实际施工证据的情况下认定***是实际施工人，有可能损害其他权利主体的合法权益。2.江苏天旭咨询有限公司作出的《司法鉴定报告书》中的组价背离案涉工程施工合同及招投标文件关于工程价款计价取费之约定，明显不能作为双方结算依据。第311项余方弃置，第三人投标文件中的价格为3.73元每立方，而鉴定报告给出的综合单价为20.90每平方，签证工程量42.9立方米，此项多计算工程款736.433元（896.45-160.017)。以上共102项，合计多计算工程款1470029.87元。该鉴定书中按5%材料作为调差部分的风险幅度控制线明显错误。本工程约定的主要建筑材料以外的建筑安装材料，其物价在本工程的风险幅度应为8%。而鉴定机构在鉴定时根本没有采纳合同约定的风险幅度，而是依据苏建价（2008)67号文件精神调整5%以外的风险价差。双方所签施工合同专用条款补充条款12.1约定：只有当主要建筑材料的价格波动超过投标价格中的风险幅度时的材料价格调整办法参照苏建价（2008)67号执行。案涉工程招标文件对风险幅度已有明确约定，显然应约定优先，即以8%作为风险价差标准。而该鉴定报告第六.3对主材沥青混凝土是调整5%以外的风险价差，与合同约定风险幅度相差3%。故该鉴定报告给出的材料调差383285.73元是错误的。该鉴定书所确定的施工期材料价格与合同工程基准期材料价格采用标准不一致。施工期材料价格与投标价采用标准应保持同一性，要么都是除税价，要么都是含税价。而该鉴定报告确定的合同工程基准期材料价格采用的是材料的除税单价，而施工期材料价格采用的却是含税单价。在合同工程基准期材料价格采用的是材料的除税单价的情况下，施工期也应采用材料的除税单价。鉴定报告中的部分费用没有依据。如机动车道南侧部分施工增加费用《单位工程竣工结算汇总表》中第7项“停工期间现场管理人员工资”120000元，没有证据支持。鉴定机构重新组价的理由不能成立。在东海县住建局对鉴定机构重新组价当庭提出异议后，鉴定机构出庭人员解释第66、67项拆除基层之所以重新组价是因为投标时与实际施工厚度不一样，但三汇公司投标时这一项并没有限定厚度。至于第68、69项余方弃置是指渣土，且签证单上有里程数10公里，因为投标报价老桥拆除桥面单价不适用于10公里，远远低于单价，所以按实际发生的计价。如果按3.73元连器械费都不够，是不符合实际的。此观点明显不能成立。首先，第三人所报价格个别项目可能较低，但不至于低于成本价；其次，即使第三人所报价格低于成本价，也属于市场主体的自觉自愿行为。对此，鉴定机构无权干预。东海县住建局在一审期间曾当庭提出重新委托鉴定机构进行重新鉴定的意见，但一审法院未予采纳。东海县住建局提交的建设工程施工合同专用条款之补充条款对工程单价取费计价有明确约定，结合招投标文件中三汇公司的投标报价，足以推翻该司法鉴定报告。所以，鉴定机构出具的鉴定报告给出的价格背离了合同基础及投标文件，显然不能作为本案工程结算依据。一审法院采信该鉴定并作为双方结算依据明显错误。上诉人再次申请重新委托专业鉴定机构按合同约定及招投标文件规定鉴定或责令原鉴定机构针对上述问题作出补充鉴定。

***二审辩称：根据司法解释的规定，***作为实际施工人，当然具有诉权。江苏天旭公司的《司法鉴定报告书》虽然存在瑕疵，但仍可作为本案定案的依据。东海县住建局主张组价不合理以及材料调差部分风险幅度控制线错误的上诉理由不能成立，***一审所举证据充分证明由于发包人原因停工一年三个月，根据合同法的相关规定以及合同约定，司法鉴定人员充分考虑上述因素对案涉工程进行司法鉴定，符合专业性和公平性。司法鉴定没有计取临时设施费不符合相关规定，签证部分下浮不具合理性，道路及排水工程远低于成本价，以上三项就少算工程款1557632.59元，由于东海县住建局拖延工期、拖延验收、拖延支付工程款，致使***负债累累，为了尽快拿到工程款，***对该明显存在瑕疵的报告也就接受了，但东海县住建局仍然以司法鉴定报告结果错误为由提起上诉。

三汇公司同意***的上诉意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判决东海县住建局支付拖欠的工程款13775305.01元，并从2018年5月10日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期支付工程款利息至2020年8月31日，从2020年9月1日起按照每日利率万分之五支付逾期利息（诉前利息约70万元)；2.由东海县住建局承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实如下：

三汇公司承建东海县住建局发包的东海县钢铁西路(幸福南路-振兴北路)改造工程，双方于2017年7月15日签订了《建设工程施工合同》。合同约定:一、工程概况。1.工程名称：东海县钢铁西路（幸福南路-振兴北路）改造工程;2.工程地点：东海县钢铁西路（幸福南路-振兴北路）。5.工程内容：沥青道路、强弱电管沟开挖及雨、污水排水系统施工。二、合同工期。计划开工日期:2016年7月22日。计划竣工日期:2016年11月18日。工期总日历天数：120天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的。工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。四、签约合同价与合同价格形式。1.签约合同价为：人民币(大写）壹仟壹佰零贰万捌仟叁佰陆拾捌元伍角玖分（￥11,028,368.59元)，2.合同价格形式：固定单价合同。专用条款付款周期约定：工程竣工验收合格后付结算审定价的60%，第二年付结算审定价的20%，第三年付清余款。

2016年7月23日，三汇公司与***签订《工程内部承包协议书》，内容为：第一条工程概况。工程名称：东海县钢铁西路（幸福南路-振兴南路）道路改造工程。2.工程地点：连云港市东海县。第二条承包范围。承包范围：东海县钢铁西路（幸福南路-振兴南路）道路改造工程道路施工等。第三条工程承包方式。1.本工程采取分包方包工包料的方式。2.包含工作内容：东海县钢铁西路（幸福南路-振兴南路）道路改造道路施工等。第四条计量、结算与支付。1.合同价款：约壹仟万整（小写：Y10000000.00元）以实际发生工程量的竣工决算价为准。2.合同价款的确定与调整：承包部分工程款以乙方与甲方就该部分的工程决算审计价净上交甲方3%管理费，规费及税金由乙方承担。如发生甲供材的，根据甲供材实际供应量同比例扣除相应材料款。（如产生合同外增加工程量，工程组价由乙方自行报价，经由监理、跟踪审计以及业主审核确认。根据甲方与建设单位签订的合同，审计价格同比例下浮后为竣工决算审计价)。3.工程结算方式：①最终以经业主审计确认量×单价确定结算价格；②合同承包范围内所有工作完成并验收合格，工程量经业主审核确认方可申报结算。4.工程款支付：①本工程无预付款；②乙方完成合格的工作内容，通过竣工验收后，根据甲方资金到位情况支付至审定工作价款的60%,第二年付至结算审定价的80%,余款第三年付清。③甲方在支付工程款时，乙方必须出具符合财务规定的发票。第五条合同工期：合同日期：2016年7月22日至2016年11月18日。***与三汇公司之间不存在劳动合同关系。

2018年5月1日，涉案工程竣工，5月10日通过验收。东海住建局2016年9月至2017年12月期间共向三汇公司支付工程款950万元，剩余工程款未付。

一审审理过程中，***申请对涉案工程总造价进行司法鉴定。2021年3月12日，江苏天旭工程咨询有限公司作出《司法鉴定报告书》，鉴定结论为：涉案工程造价为18412360.27元（1.土方工程348878.80元，2.道路、排水工程10440500.18元，3.签证及其它部分（2016.11前）6160006.94元，4.己付款补税171171.17元，5.材料调差383285.73元,6.签证及其它部分(2016.11后）649331.23元，机动车道南侧部分施工增加费用等259186.22元）。***为此支付鉴定费183000元。东海县住建局对上述鉴定结果有异议，要求重新鉴定。

一审法院认为，东海县住建局与三汇公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人之间的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。***与三汇公司之间不存在劳动关系，三汇公司将涉案工程转包给无施工资质的***施工，二者之间签订的《工程内部承包协议书》应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。江苏天旭工程咨询有限公司出具了《司法鉴定报告书》，载明涉案工程造价为18412360.27元。东海县住建局对鉴定结论有异议，但又未提供足以推翻该鉴定结论的证据，故对其要求重新鉴定的意见不予采纳，江苏天旭工程咨询有限公司出具的《司法鉴定报告书》，分析客观公正，鉴定程序合法，该鉴定结论应当予以采信，故一审法院对于涉案工程造价为18412360.27元予以确认。东海县住建局与三汇公司签订的《建设施工合同》付款周期约定：工程竣工验收合格后付结算审定价的60%，第二年付结算审定价的20%，第三年付清余款。涉案工程竣工验收日期为2018年5月10日，截止目前为止已逾三年，东海县住建局应向三汇公司支付全部工程价款。东海县住建局仅支付9500000元，尚欠8912360.27元未付，故***有权要求东海县住建局在欠付工程价款8912360.27元范围内承担责任。***主张东海县住建局支付欠付工程款利息，超出了该范围，故一审法院对其该项诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：1.东海县住建局于判决生效后十日内向***支付工程价款8912360.27元及鉴定费183000元；2.驳回***的其他诉讼请求。案件受理费108651元，由东海县住建局负担66896元，***负担41755元。

本院经审查认为，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

二审期间，当事人均未提供新的证据。

关于东海县住建局提出的上诉理由，经查：三汇公司承建东海县住建局发包的东海县钢铁西路(幸福南路-振兴北路)改造工程，并签订了《建设工程施工合同》，其后三汇公司又与***签订《工程内部承包协议书》，将案涉工程转包给***施工。虽然《工程内部承包协议书》属无效合同，但是***作为实际施工人，有权向东海县住建局主张权利。一审法院依据***的申请，依法对工程造价进行委托鉴定，江苏天旭工程咨询有限公司按照相关程序及规定依法作出《司法鉴定报告书》，鉴定人员亦出庭对于当事人针对鉴定报告提出的异议予以说明，该鉴定报告依法能够作为认定案涉工程价款的依据，一审采信该鉴定报告并无不当，东海县住建局申请重新进行鉴定无事实和法律依据。故东海县住建局的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于***提出的上诉理由，经查：涉案工程于2018年5月1日竣工，5月10日通过验收，涉案工程经鉴定造价为18412360.27元，东海住建局2016年9月至2017年12月期间共向三汇公司支付工程款950万元，尚欠8912360.27元未付，因此东海县住建局应当对其欠付工程价款8912360.27元承担责任，对于欠付的工程款亦应支付相应的利息。对于***关于要求东海县住建局支付欠付工程款利息的上诉理由，本院予以采纳。根据东海县住建局与三汇公司签订的《建设施工合同》的约定，工程竣工验收合格后付结算审定价的60%，第二年付结算审定价的20%，第三年付清余款。故东海县住建局至2018年5月10日应当支付11047416.16元（18412360.27元×60%），实际支付950万元，尚欠1547416.16元，利息应自2018年5月11日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；至2019年12月31日应当支付3682472.05元，利息应自2020年1月1日起至实际付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；至2020年12月31日应当支付3682472.05元，利息自2021年1月1日起至实际付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

本院认为，上诉人东海县住建局的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉***的上诉请求能够成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但判决不当，本院依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：

变更江苏省东海县人民法院（2020）苏0722民初6663号民事判决主文第一项为：东海县住房和城乡建设局于本判决生效后十日内向***支付工程价款8912360.27元及利息（以1547416.16元为基数，自2018年5月11日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以3682472.05元为基数，自2020年1月1日起至实际付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以3682472.05元为基数，自2021年1月1日起至实际付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

一审案件受理费108651元（***已预交），由东海县住房和城乡建设局负担66896元，***负担41755元；鉴定费183000元，由东海县住房和城乡建设局负担。二审案件受理费119451元（***已预交10800元，东海县住建局已预交108651元），由东海县住房和城乡建设局负担。对于***已交的一审案件受理费41755元、鉴定费183000元、二审案件受理费10800元，由东海县住房和城乡建设局在支付上述款项时一并支付给***。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　伟

审 判 员　　张淑媛

审 判 员　　程　艳

二〇二一年十二月三十日

法官助理　　汤馥宇

书 记 员　　杨　慧

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。