某某、东海县住房和城乡建设局等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省东海县人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏0722民初6663号

原告：***，男，1970年8月20日出生，汉族，住江苏省连云港市。

委托诉讼代理人：张龙江、张成树（实习），北京市盈科（连云港）律师事务所律师。

被告：东海县住房和城乡建设局，住所地江苏省连云港市东海县晶都大道与幸福北路交汇处。

法定代表人：孙彬，局长。

委托诉讼代理人：徐兴春、孙宗贤，江苏恒旭律师事务所律师。

第三人：江苏三汇建设工程有限公司，住所地江苏省镇江市京江路**。

法定代表人：李耀庭，总经理。

委托诉讼代理人：于逸旻，男，1987年10月6日出生，汉族，住江苏省镇江市。

原告***与被告东海县住房和城乡建设局、第三人江苏三汇建设工程有限公司（以下简称三汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人张龙江、被告东海县住房和城乡建设局委托诉讼代理人徐兴春、孙宗贤，第三人三汇公司委托诉讼代理人于逸旻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付拖欠的工程款13775305.01元，并从2018年5月10日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期支付工程款利息至2020年8月31日，从2020年9月1日起按照每日利率万分之五支付逾期利息（诉前利息约70万元)；2、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年7月，三汇公司中标取得了东海县钢铁西路（幸福南路—振兴北路）改造工程的承建权。2016年7月，三汇公司与被告签订了《建设工程施工合同》。合同约定：由三汇公司承建东海县钢铁西路（幸福南路—振兴北路）改造工程，工期为120天。三汇公司将上述工程分包给原告施工。原告按约定履行施工义务，在施工过程中，由于涉及房屋征迁、供电杆线入地以及工程量增加等原因，直到2018年5月1日完工。工程通过竣工验收交付使用后，被告以财政局经建科对超出工程量10%的工程不予接受审计，也不予支付工程为由，迟迟不对三汇公司向其提交的工程结算书予以竣工结算审核，也不予支付工程款。三汇公司是一家中小型企业。原告认为，被告怠于履行支付工程款义务的行为，严重侵害了施工方的合法权益，同时违背了国务院及有关部门出台的法规、文件精神，为此，原告依法提起诉讼，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。

被告东海县住房和城乡建设局辩称，一、原告主体不适格，其不具备原告主体资格。涉案工程的承包人三汇公司。原告在诉状中称其是案涉工程的实际施工人，没有依据。即使按原告所称签订过工程内部承包协议书，也不能以实际施工人身份提起诉主张案涉工程工程款。二、原告所诉部分内容与事实不符。原告诉称我局以财政局经建科对超出工程量10%的工程量不予接受审计,迟迟不对三汇公司向其提交的工程结算书予以竣工结算审计也不予支付工程款等，与事实不符。事实上,我局已按照与三汇公司所签建设工程施工合同之约定，向三汇公司支付工程款950万元。工程完工后,三汇公司报审价格为23275305.01元，超出合同约定的价款一倍之多，超出合同中标价12246936.42元。对于超出合同价10%的部分，县财政局经建科不接受审计。既然没有审计结果，我局无付款依据。为了解决问题，我局曾给出三种解决方案，即由原工程具体负责人会同造价站人员对施工方报审金额进行初步审核；或由施工方自行协调财政局投资评审中心对涉案工程进行接审；或由政府部门牵头，组织纪委、住建局、城投公司、财政局、审计局等相关部门专题研究。但原告和三汇公司不予采纳，导致案涉工程的工程量、工程价款至今无法核审，责任不在我局。三、原告的诉讼请求不能成立，应依法予以驳回。1、如上所述，原告无充分证据证实其是涉案工程的实际施工人的前提下，其诉求我局支付拖欠的工程款1377533305.01元的请求明显不能成立，我局并不拖欠原告所谓的工程款，我局已按合同约定支付工程款950万元，根据专用合同条款12.4.1关于付款周期的约定,工程竣工验收合格付结算审定价的60%,第二年付结算审定价的20%,第三年付清余款。显然我局不存在拖欠原告所谓的工程款之说。至于尚未支付的工程款，我局将按合同约定在审计结果作出后予以支付。2、原告诉求我局支付拖欠工程款利息的请求缺乏事实和法律依据。鉴于我局不存在无故拖欠工程款的情形，我局不应承担工程款之利息。另外，根据我局与三汇公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款3.5之规定，涉案工程禁止转包、分包。即三汇公司应自行完成工程施工；不准转包经发包人同意，擅自分包，承包人应赔偿由此给发包人带来的一切损失。故即使涉案工程存在拖欠支付工程款问题，我局认为该损失也应由三汇公司承担。我局还将依法追究违法转包、分包的法律责任。四、原告主张变更增加的工程量应提交证据予以证实。如果未经我局同意不予以认可。故即使确增加的工程量，也应履行合法申请报批手续，并经发包人同意后才能实施，并经依法审计之后才能支付工程款。综上，原告主体不适格，所诉的部分内容与事实严重不符，其诉讼请求不能成立，依法应予以驳回。

第三人三汇公司陈述称，同意原告诉求。

本院经审理认定事实如下：第三人三汇公司承建被告东海县住房和城乡建设局发包的东海县钢铁西路(幸福南路-振兴北路)改造工程，双方于2017年7月15日签订了《建设工程施工合同》。合同约定:一、工程概况。1.工程名称：东海县钢铁西路（幸福南路-振兴北路）改造工程;2.工程地点：东海县钢铁西路（幸福南路-振兴北路）。5.工程内容：沥青道路、强弱电管沟开挖及雨、污水排水系统施工。二、合同工期。计划开工日期:2016年7月22日。计划竣工日期:2016年11月18日。工期总日历天数：120天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的。工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。四、签约合同价与合同价格形式。1.签约合同价为：人民币(大写）壹仟壹佰零贰万捌仟叁佰陆拾捌元伍角玖分（￥11,028,368.59元)，2、合同价格形式：固定单价合同。专用条款付款周期约定：工程竣工验收合格后付结算审定价的60%，第二年付结算审定价的20%，第三年付清余款。

另查明，2016年7月23日，第三人三汇公司与原告签订《工程内部承包协议书》，内容为：第一条工程概况。工程名称：东海县钢铁西路（幸福南路-振兴南路）道路改造工程。2、工程地点：连云港市东海县。第二条承包范围。承包范围：东海县钢铁西路（幸福南路-振兴南路）道路改造工程道路施工等。第三条工程承包方式。1、本工程采取分包方包工包料的方式。2、包含工作内容：东海县钢铁西路（幸福南路-振兴南路）道路改造道路施工等。第四条计量、结算与支付。1、合同价款：约壹仟万整（小写：Y10000000.00元）以实际发生工程量的竣工决算价为准。2、合同价款的确定与调整：承包部分工程款以乙方与甲方就该部分的工程决算审计价净上交甲方3%管理费，规费及税金由乙方承担。如发生甲供材的，根据甲供材实际供应量同比例扣除相应材料款。（如产生合同外增加工程量，工程组价由乙方自行报价，经由监理、跟踪审计以及业主审核确认。根据甲方与建设单位签订的合同，审计价格同比例下浮后为竣工决算审计价)。3、工程结算方式：①最终以经业主审计确认量×单价确定结算价格；②合同承包范围内所有工作完成并验收合格，工程量经业主审核确认方可申报结算。4、工程款支付：①本工程无预付款；②乙方完成合格的工作内容，通过竣工验收后，根据甲方资金到位情况支付至审定工作价款的60%,第二年付至结算审定价的80%,余款第三年付清。③甲方在支付工程款时，乙方必须出具符合财务规定的发票。第五条合同工期：合同日期：2016年7月22日至2016年11月18日。

原告***与第三人三汇公司之间不存在劳动合同关系。

又查明，2018年5月1日，涉案工程竣工，5月10日通过验收。被告东海县住房和城乡建设局2016年9月至2017年12月期间共向第三人三汇公司支付工程款950万元，剩余工程款未付。

再查明，案件审理过程中，原告申请对涉案工程总造价进行司法鉴定。2021年3月12日，江苏天旭工程咨询有限公司作出《司法鉴定报告书》，鉴定结论为：涉案工程造价为18412360.27元（1、土方工程348878.80元，2、道路、排水工程10440500.18元，3、签证及其它部分（2016.11前）6160006.94元，4、己付款补税171171.17元，5、材料调差383285.73元,6、签证及其它部分(2016.11后）649331.23元，机动车道南侧部分施工增加费用等259186.22元）。原告***为此支付鉴定费183000元。

被告东海县住房和城乡建设局称对上述鉴定结果有异议，要求重新鉴定。

上述事实，有当事人的当庭陈述及《建设工程施工合同》、《工程内部承包协议书》、付款明细、《司法鉴定报告书》、鉴定费发票等证据予以证实。

本院认为，被告东海县住房和城乡建设局与第三人三汇公司之间签订的《建设工程施工合同》系双方当事人之间的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。

建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。合法的内部承包人一般是建筑企业下属分支机构或在册的项目经理等企业职工个人，两者存在管理与被管理关系，内部承包的个人应与建筑企业具有劳动关系。而本案原告***与第三人三汇公司之间不存在劳动关系，第三人三汇公司将涉案工程转包给无施工资质的个人***施工，二者之间签订的《工程内部承包协议书》应属无效合同。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。江苏天旭工程咨询有限公司出具了《司法鉴定报告书》，该鉴定书载明涉案工程造价为18412360.27元。被告东海县住房和城乡建设局对鉴定结论有异议，但又未提供足以推翻该鉴定结论的证据，故对于被告东海县住房和城乡建设局的意见不予采纳，江苏天旭工程咨询有限公司出具的《司法鉴定报告书》，分析客观公正，鉴定程序合法，该鉴定结论应当予以采信，故本院对于涉案工程造价为18412360.27元予以确认。被告东海县住房和城乡建设局与第三人三汇公司之间签订的《建设施工合同》付款周期约定：工程竣工验收合格后付结算审定价的60%，第二年付结算审定价的20%，第三年付清余款。涉案工程竣工验收日期为2018年5月10日，截止目前为止已逾三年，被告被告东海县住房和城乡建设局应向第三人三汇公司支付全部工程价款。被告东海县住房和城乡建设局仅支付9500000元，尚欠8912360.27元未付，故原告***有权要求被告东海县住房和城乡建设局在欠付工程价款8912360.27元范围内承担责任。原告***主张被告海县住房和城乡建设局支付欠付工程款利息，超出了该范围，故本院对其该项诉讼请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告东海县住房和城乡建设局于本判决生效后十日内向原告***支付工程价款8912360.27元及鉴定费183000元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费108651元，由被告东海县住房和城乡建设局负担66896元，原告***负担41755元（已由原告垫付，被告于本判决生效后十日内与上述款项一并支付给原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费108651元。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。

审　判　长　　侯书宇

审　判　员　　王信甲

人民陪审员　　王　健

二〇二一年五月二十八日

法官　助理　　陈海珊

书　记　员　　陈玉杰

上诉须知：

根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：

当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。

上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。

本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。