镇江盛发工程咨询有限公司与***居间合同纠纷二审民事判决书

文书内容

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏11民终1067号

上诉人（原审原告）：镇江盛发工程咨询有限公司，住所地：镇江市弥陀寺巷39号米高会所605室。

法定代表人：许月霞，该公司总经理。

委托诉讼代理人:蔡明辉，江苏江成律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1973年12月19日生，汉族，住溧阳市。

委托诉讼代理人：吴群浩，江苏立洋律师事务所律师。

原审第三人：江苏恒润建设有限公司，住所地：镇江新区大港丽景花苑6幢102。

法定代表人：孙锦文，该公司总经理。

委托诉讼代理人：林彤江，男，1974年10月14日生，汉族，住镇江市，该公司总经理助理。

上诉人镇江盛发工程咨询有限公司（以下简称盛发公司）因与被上诉人***、原审第三人江苏恒润建设有限公司（以下简称恒润公司）居间合同纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2017）苏1191民初2838号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人盛发公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查清事实后予以改判。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.虽被上诉人没有施工资质导致合作协议无效，但被上诉人施工的工程已经验收合格，被上诉人有权取得工程款。被上诉人已从第三人处获得全部的工程款，故被上诉人应当按照咨询服务合作协议书向上诉人履行付款义务。2.上诉人和被上诉人签订的咨询服务合作协议书在不违反法律法规的强制性规定时应为有效。从双方签订的咨询服务合作协议书内容来看，并未违反国家法律法规的强制性规定。即使协议第一条约定的内容违反了相关法律规定，但合同部分无效，并不影响其他部分的效力。因此，双方关于支付工程咨询服务费的约定是合法、有效的。

被上诉人***辩称，1.上诉人不具有居间资质。2.上诉人与被上诉人之间的合作协议书无效。3.即使合同有效，上诉人与被上诉人之间尚不构成合同履行。4.上诉人主张的居间费过高，一般费用应在工程款3%左右。5.双方的合作协议不应理解居间行为。6.被上诉人已付的10万元不是居间费。7.本案居间未成立。在实际履行过程中，涉案工程是由第三人恒润公司中标投标，被上诉人是内部承包。

原审第三人恒润公司辩称，请求维持原判。

上诉人盛发公司向一审法院起诉请求：请求判令***支付居间服务费573604.8元及违约金135260.96元并承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2013年9月27日，盛发公司与***订立一份《镇江新区宝湾物流项目土石方工程咨询服务合作协议书》，双方就镇江新区宝湾物流项目土石方工程咨询服务工作一事达成约定：盛发公司争取***中标该工程，积极协调各部门关系，对***工程管理、评估咨询等做好服务工作，协调关系费用由盛发公司自理；***中标后，不管盈亏需付盛发公司该工程咨询服务费，费用标准为按实际土方量每立方2元给付盛发公司，前期付款时间、比例按建设单位付***工程款时间、比例执行，但建设单位付***工程款达70%比例时，***须付清全部盛发公司咨询服务费，施工中如有石方项目，除施工成本后利润分配按盛发公司80%、***20%比例分成，利润给付时间按土方项目同等，施工应交纳的各项规费由***交纳；如有一方违约，按咨询服务费标准双倍赔偿对方，等等。

2013年9月29日，***与第三人恒润公司签订一份涉案项目工程合作协议书，约定：涉案项目工程由第三人恒润公司中标承建，***负责组建项目经理部及具体实施；双方均承认并接受涉案项目工程业主发布的招标文件、第三人恒润公司与业主所签订的承包合同的约束；第三人恒润公司承诺尊重***在本工程上的自主管理权；***在协议期间遵守第三人恒润公司的相关管理制度、规定、愿意服从业主、监理工程师、第三人恒润公司对其承建项目的管理，并积极配合有关各方对工程项目的检查、监督和考核评价；***完全具备承建项目所需的各类施工要素和资源，完全清楚施工期间市场价格波动会对项目成本产生影响，并愿意承担此项风险；***如能提供做账成本票，则第三人恒润公司收取实际工程总价6.5%的费用，如不能提供做账成本票，则恒润公司收取实际施工工程总价8%的费用（此费用仅包括管理费和税费，其他跟工程相关的一切费用均由***承担）；***必须对工程项目和第三人负责，对作业中出现的质量问题及时组织人力，物力进行返工、返修，一切费用由***自行承担；第三人恒润公司从业主单位收到***完成的工程预付款后，第一时间内向***支付工程款，不得以任何理由拖欠；***最终结算金额以审计部门的审批数为准，等等。

后第三人恒润公司中标涉案项目土石方工程，并作为承包人在2013年10月10日与镇江新区城市投资有限公司（发包人，以下简称新区城投公司）签订一份建设工程施工合同，约定：第三人恒润公司承包宝湾物流项目北地块场平工程，总挖方约338152.4立方米，总填方336384.25立方米，总余方1768.15立方米；承包范围包括场平工程范围内清表、清障、清淤、土方场内平整、余方外运；合同价款为3137174.4元；不得转包，不得擅自分包，等等。***在该合同上的委托代理人处签名。合同签订后，***实际就涉案工程进行了施工。2014年7月18日，新区城投公司会同监理单位、业主单位对涉案项目场平工程进行竣工验收，验收意见是合格，同意验收。2017年4月5日，镇江新区审计局就宝湾物流项目北地块场平工程出具结算审计报告书，其中审定结算表载明：审定土方平整工程量为315241.9立方米。

2014年1月28日，***支付盛发公司10万元。后***未再付款，盛发公司催要未果诉至一审法院。一审另查明：盛发公司的经营范围包括土建工程的咨询服务、土石方工程的施工、招标代理等。

一审法院认为，为保障建设工程质量的规范，维护建筑市场公平竞争秩序的规范，我国建筑法第二十九条明确规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。为规范招投标活动，保证项目质量，我国招投标法明确规定，投保人是响应招标，参加投标竞争的法人或其他组织，投标人应当具备承担招标项目的能力和应当具备的资格条件。本案中，第三人恒润公司与***签订的合作协议书中载明***对涉案项目具有自主管理权，并承担市场价格波动对工程成本影响的风险，第三人恒润公司只是收取管理费等，再结合盛发公司、***以及第三人的当庭陈述，应认定涉案工程的实际施工人是***且***是借用第三人恒润公司的资质进行施工。土石方工程应由具有资质或者具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人营业执照的企业承接。而盛发公司与***所签订合作协议内容是盛发公司协调关系争取***中标涉案工程，并且为***中标工程提供相关咨询服务，实质上是协助***实施违反建筑法第二十九条规定的行为。盛发公司作为工程咨询公司，在明知***作为个人无施工资质、施工能力以及个人不能进行投标活动的情况下，仍与***订立了上述合作协议，违反了法律的强制性规定，应属无效协议。盛发公司陈述其服务内容包括制作招投标材料以及提供信息等前期准备工作，已有实际投入，但无证据证明其提供服务成本金额，且***也已支付盛发公司10万元。故综上所述，盛发公司要求***按照协议约定的标准支付服务费，于法无据，一审法院不予支持。

一审法院判决：驳回盛发公司的诉讼请求。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为，我国相关法律、行政法规明确规定，从事建设工程施工的单位应当具备相应施工资质。上诉人明知被上诉人并无建设工程施工资质，仍然与被上诉人签订咨询服务协议，约定上诉人争取被上诉人中标涉案工程的土石方工程，该约定内容明显违反法律、行政法规的规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，违反法律、行政法规的合同应属无效，故上诉人与被上诉人签订的咨询服务协议应认定为无效。上诉人主张协议有效，被上诉人应依约履行协议支付款项的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人盛发公司的上诉请求应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10916元，由上诉人镇江盛发工程咨询有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　黄　甦

审 判 员　　李益成

审 判 员　　冷德华

二〇一九年六月五日

法官助理　　徐　雯

书 记 员　　连绍泽