南通市金鑫建筑安装工程有限公司与青海水工机械有限公司、青海省水利水电工程局有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

青海省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2016）青民终38号

上诉人（原审原告）：南通市金鑫建筑安装工程有限公司，住所地江苏省启东市。

法定代表人：王某1，该公司董事长。

委托代理人：张某，青海汇元律师事务所律师。

委托代理人：黄某，青海汇元律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青海水工机械有限公司，住所地西宁经济技术开发区。

法定代表人：王某2，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：青海省水利水电工程局有限责任公司，住所地青海省西宁市城西区。

法定代表人：白某，该公司董事长。

委托代理人：赵某，该公司法律顾问。

委托代理人：王某2，该公司职工。

上诉人南通市金鑫建筑安装工程有限公司（以下简称金鑫公司）因与被上诉人青海水工机械有限公司（以下简称水工公司）、青海省水利水电工程局有限责任公司（以下简称水电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2015）西民二初字第64号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

2015年7月15日，金鑫公司以水工公司、水电公司为被告，向海西州中级人民法院提起诉讼，请求判令水工公司、水电公司支付其增加的工程量款550000元，承担逾期付款违约金4964000元、支付垫付的税金408000元，并承担诉讼费用。

一审法院经审理查明，2010年8月5日，金鑫公司（承包人）与水工公司（发包人）签订《协议书》一份，协议约定工程名称：青海省格尔木甘森-野马泉110KV变电所工程；工程内容：110KV变电所工程包括厂区低压配电室、变电所土建、设备安装、设备材料采购、调试、接口工程验收直至实现正常送电运行后，交付使用；竣工日期：2010年9月10日带电投运和竣工验收；合同价款（总承包价）：合同估算总价款1700万元（含3.22%税金）；协议价款的支付和结算：工程竣工验收合格带电后90日内支付到工程总价的90%；违约责任：承包人未按本合同规定的日期竣工，每逾期一天，应偿付给发包人合同价款千分之一的逾期违约金，发包人未按本合同规定的日期付款，超过15日以后，每逾期一天，应偿付给承包人合同价款的千分之一的逾期违约金。

2011年12月10日，水电公司、水工公司出具茫崖三鼎矿业110KV送变电站工程项目欠款说明一份，主要内容为：我公司与南通金鑫建筑安装有限公司（法定委托人黄金飞）签订茫崖三鼎矿业110KV变电站施工合同，合同总价为壹仟柒佰万元人民币，该工程于2010年11月6日已交付使用，到目前为止已支付人民币肆佰玖拾叁万壹仟贰佰元，尚欠直接工程款为壹仟贰佰零陆万柒仟玖佰元（工程量增加、工程量延误损失及逾期付款违约金另计）。我公司承诺于2012年6月30日之前予以结清，否则逾期付款违约金按照每日千分之五计算。

2012年7月2日，金鑫公司与水电公司就茫崖三鼎矿业110KV送变电工程（变电所部分）进行最终结算。双方签字盖章确认主要内容为：我公司与南通市金鑫建筑安装工程有限公司，就茫崖三鼎矿业送变电工程（变电所部分）结算。经双方对工程实际发生量进行核算，达成一致按协议书签订的1700万元为最终结算价。（实际结算中的增减工程量见附表）。

2013年5月21日，金鑫公司向西宁市中级人民法院提起诉讼，要求水电公司、水工公司连带支付欠款及逾期付款违约金9225213元，并承担诉讼费。水电公司、水工公司当庭提起反诉，要求金鑫公司支付逾期交工的违约金629万元。2013年11月7日，西宁市中级人民法院作出（2013）宁民一初字第56号民事判决书，判令1、水电公司、水工公司支付金鑫公司工程款1617552元。2、驳回金鑫公司其他诉讼请求。3、驳回水电公司、水工公司的反诉请求。

宣判后，双方均不服判决，提起上诉。2014年3月24日，青海省高级人民法院作出（2014）青民一终字第6号民事判决书，判决：1、撤销西宁市中级人民法院（2013）宁民一初字第56号民事判决；2、水工公司、水电公司于判决生效后十五日内给付金鑫公司工程款2518452元；3、水工公司、水电公司于判决生效后十五日内支付金鑫公司逾期付款违约金3963338.20元；4、金鑫公司支付水工公司、水电公司逾期交工违约金952000元。以上款项相抵后，水工公司、水电公司给付金鑫公司工程款及违约金5529790.2元。

上述判决宣判后，水工公司、水电公司向青海省高级人民法院申诉，请求依法改判。2014年12月16日，青海省高级人民法院作出（2014）青民再终字第8号民事判决书，判决：1、维持青海省高级人民法院（2014）青民一终字第6号民事判决第一项、第四项，即撤销青海省西宁市中级人民法院（2013）宁民一初字第56号民事判决；即金鑫公司支付水工公司、水电公司逾期交工违约金952000元。2、改判青海省高级人民法院（2014）青民一终字第6号民事判决第二项，即水工公司、水电公司于判决生效后十五日内给付金鑫公司工程款2518452元为水工公司、水电公司给付金鑫公司工程款1767552元；3、改判青海省高级人民法院（2014）青民一终字第6号民事判决书第三项水工公司、水电公司于判决生效后十五日内支付金鑫公司逾期付款违约金3963338.20元为水工公司、水电公司支付金鑫公司逾期付款违约金2882296.65元。以上款项相抵后，水工公司、水电公司给付金鑫公司工程款及违约金3697848.65元。

金鑫公司在本案诉讼中，提交了2010年9月10日，由茫崖三鼎矿业有限责任公司（以下简称三鼎矿业公司）向110KV变电施工队出具的工程联系单，主要内容为：为方便变电站建成后进出站的作业人员，要求施工队在变电站围墙四周增建混凝土散水、围墙东侧大门，围墙东侧增加混凝土进出路，因变电站东西落差较大，增大土方量、混凝土量，以实际发生的在工程总价上增补。

金鑫公司起诉还提交了一份2010年10月30日，由其出具的甘森110KV变电站外围增加土方及混凝土情况表，内容为：1、增加土方量：2000方×25元=50000元。2、增加混凝土量：500方×1000元=500000元，合计550000元。水工公司施工员孔贵寿签字：情况属实。

一审法院认为，金鑫公司与水工公司、水电公司签订的建设工程施工协议，在履行过程中发生的争议，已经西宁市中级人民法院、青海省高级人民法院进行了审理，并作出了生效裁判。施工协议履行中争议的工程款、违约金、税金等均已进行了审理，并作出认定和判决。现金鑫公司又以实际争议标的超出原诉讼请求为由，就双方工程实际发生量进行最终决算之前的证据，另行提起诉讼，系对同一争议事实再次起诉，违反了一事不再理的民事诉讼原则，应不予受理。已经受理的，应驳回起诉。遂根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条之规定，裁定：驳回原告南通市金鑫建筑安装工程有限公司的起诉。本案诉讼费53254元退还原告南通市金鑫建筑安装工程有限公司。

金鑫公司上诉称，一审法院以另案己对工程款、违约金、税金进行了审理和判决为由，得出两个无论从计算依据、计算标准、计算期间、金额等均不相同的两个案件系对”同一争议事实的再次起诉”的结论错误。一、本案涉案工程量与另案涉案工程非同一工程，具有本质的区别。1.双方《协议书》约定的工程内容不包括本案涉案工程的施工内容，《协议书》第一条约定的工程内容为：”110KV变电所工程包括厂区低压配电室、变电所土建、设备安装、设备材料采购、调试、接口工程验收直至实现正常送电运行后，交付使用”，而本案所涉工程则是三鼎矿业公司为方便变电站建成后进出站的作业人员，向施工队直接指示，并承诺在工程总价上予以增补的内容，三鼎矿业公司的工程联系单明确要求增加的工程内容为：”变电站围墙四周增建混凝土散水，围墙东侧大门，围墙东侧增加混凝土进出路”。该工程与原协议工程属于不同施工范围，互不包含。2.双方《最终结算》并不包含该单独增加的工程量。水工公司、水电公司在原审提交的《茫崖三鼎矿业110kv送变电工程(变电所部分)最终结算》(以下简称《最终结算》)明确记载”实际结算中的增减工程量见附表”，但其在出示该证据时，并未提交该附表，对此金鑫公司当庭质证时也明确提出，水工公司、水电公司明知附表中不包含该增加的工程量，而刻意隐瞒《最终结算》的附表，应当承担举证不能的不利后果，即认定《最终结算》并不包含该增加的工程量。另水工公司的法定代表人王某2在原审庭审中确认该增加的工程量是金鑫公司自行与三鼎矿业公司发生的工程量，应当由金鑫公司向三鼎矿业公司主张的说法，也从另一个角度足以说明双方的最终结算并不包含该增加的工程量。鉴于该增加的工程量三鼎矿业公司己与水工公司、水电公司结算，水工公司、水电公司理应向金鑫公司结算并支付该部分工程款。二、本案所涉逾期付款违约金与另案逾期支付欠款违约金存在本质区别。1.发生依据不同。本案中的违约金是依据双方《协议书》第十条约定的未按照合同规定的日期支付工程款发生的违约金；另案逾期付款违约金是依据水工公司、水电公司出具的《欠款说明》中未按照承诺付清剩余欠款而发生的违约金，贵院就另案所作的终审判决，也是依据《欠款说明》作出的。2.计算标准不同。本案中的违约金是每日按照协议书约定的合同价款(即1700万元)的1‰计算得来；另案逾期违约金是每日按照剩余欠款的5‰分段计算得来。3.计算期间不同。本案中的违约金是从交工之日起后推115日(含90日的付款期和15日的宽限期)，自2011年2月21日起，计算至2011年12月10日(即《欠款说明》作出之日)；而另案违约金是从2012年7月1日(即欠款说明承诺的最后付款日)至另案起诉时。三、增加的工程量和本案的逾期付款违约金能够另行计算系双方当事人意思表示一致的结果。水工公司、水电公司向金鑫公司出具的《欠款说明》明确记载：”工程量增加，工程延误损失及逾期付款违约金另计”，该内容清晰的证明双方对于工程量增加和《欠款说明》出具前的违约金依然认可。四、增加的税金系新发生的事实，与另案判决中扣除的税金具有本质区别。本案的税金系在履行(2014)青民再终字第8号判决时，因水工公司、水电公司要求开具发票，而导致金鑫公司多承担的税金，系前述案件审理终结后新发生的债务，当然不能等同于前述案件的同一事实。综上，本案所诉请求与另案并非基于同一争议事实的再次起诉，不违反一事不再理的民事诉讼原则，请求撤销一审裁定，指令一审法院对本案进行审理。

水工公司、水电公司答辩称，一、这是一起典型的违反民事诉讼一事不再理法律原则的诉讼。金鑫公司此次起诉的诉求以及所基于的事实理由，与其于2013年4月24日向西宁市中级人民法院提起的诉讼是同一诉求。原诉讼案件历经西宁市中级人民法院一审，青海省高级人民法院二审、审判监督再审三次审理终结，且案件生效判决全部执行完毕。原生效判决是在对诉、辩双方签订的协议书、工程最终决算价、税金及违约责任等方面全面审查并依法予以确认后作出的，金鑫公司不得再提起作出重新确定事实和利益分配的诉求。在案件生效判决全部执行完毕后，金鑫公司又以同一事实理由、同一请求再行起诉，其行为不但违反了我国民事诉讼一事不再理的法律原则，同时也侵害了人民法院生效裁判的权威。二、金鑫公司的诉讼请求不能成立。1.涉案工程的最终决算价是诉、辩双方于2012年7月2日共同确认的。现金鑫公司又以2010年9月10日、10月30日的工程联系单为证据主张工程量增加款，显然不能成立。金鑫公司于2015年7月向海西州中级人民法院提起诉讼时，是以2010年9月10日、10月30日的工程联系单为证据依据，此时早已超过诉讼时效。显然在2013年4月向西宁市中级人民法院起诉时，对双方在2012年7月2日就茫崖三鼎矿业送变电工程（变电所部分）结算的最终结算价是确认的并且在此基础上提出了具体的诉求。显然，金鑫公司此次起诉是以同一事实理由、同一请求的再次起诉，其行为违反了民事诉讼一事不再理的法律原则，2、金鑫公司再次主张逾期付款违约金4964000元实属荒诞。青海省高级人民法院生效判决书中已经判决给付其逾期付款违约金2882296.65元，已经远远超出起诉时的工程款欠款1767552元的数额。3、关于税金的诉求更是无理且违法。金鑫公司全额收取水工公司、水电公司工程款1700万元以及逾期付款违约金2882296.65元款项后，理应提供1700万元的发票。综上，本案是金鑫公司就同一事实理由、相同的诉讼请求进行的重复起诉，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原裁定。

二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，本院依法予以确认。

另查明，我院于2012年3月9日作出（2011）青民一初字第5号《民事调解书》，就水电公司与三鼎矿业公司110KV甘森-野马泉送变电工程达成调解，双方确认案涉工程总造价为4250万元，所欠款项分期支付，于2013年6月30日前付清。

本院认为，2012年7月2日，金鑫公司与水电公司就茫崖三鼎矿业110KV送变电工程（变电所部分）进行最终结算，经双方对工程实际发生量进行核算，达成一致按协议书签订的1700万元为最终结算价，并明确实际结算中的增减工程量见”附表”。现金鑫公司主张增加的工程量价款550000元不包含在1700万元中，另案未做处理，应举证双方最终结算时增减工程量的”附表”，予以证明该增加部分在结算时未予计入，但金鑫公司并未提交相应证据予以证明，应承担举证不能的责任。再者，该增加部分工程系业主三鼎矿业公司直接发包给金鑫公司完成，对于该增加部分工程款金鑫公司应向三鼎矿业公司主张，其要求水工公司、水电公司支付相应款项属起诉主体错误。关于金鑫公司主张逾期付款违约金的问题，已经本院生效裁判予以确认，其本诉的诉讼请求实质是否定前诉的裁判结果，构成重复起诉，应不予受理，已经受理的裁定驳回起诉。关于金鑫公司主张的税金问题，金鑫公司以本案的税金系在履行(2014)青民再终字第8号民事判决时，因水工公司、水电公司要求其开具发票而导致金鑫公司多承担的税金为由，要求水工公司、水电公司予以支付，因水工公司与金鑫公司约定涉案合同估算总价款1700万元（含3.22%税金），在另案中已对应付金鑫公司工程款及金鑫公司应承担的税金问题予以处理，开具发票系双方约定由金鑫公司承担税金的附随义务，金鑫公司收到水工公司、水电公司支付的1700万元工程款理应为其开具相应发票。

综上，金鑫公司与水工公司、水电公司签订的建设工程施工协议，在履行过程中发生的争议，已经西宁市中级人民法院、青海省高级人民法院进行了审理，并作出了生效裁判。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　白云辉

代理审判员　　商海英

代理审判员　　李　云

二〇一六年三月十七日

书　记　员　　吴晓琴