***与董越案外人执行异议之诉一审民事判决书

崇明县人民法院

民事判决书

（2016）沪0230民初1440号

原告***，女，1970年9月4日生，汉族，户籍地上海市宝山区，现住上海市宝山区。委托代理人***，上海市海通律师事务所律师。被告董越，男，1970年9月8日生，汉族，住上海市崇明县。第三人***，男，1960年3月15日生，汉族，住上海市崇明县。第三人上海欣堡建筑工程有限公司，住所地上海堡镇经济小区(崇明县堡镇镇大通路XXX号)。法定代表人***，总经理。原告***与被告董越***执行异议之诉一案，本院于2016年3月1日受理后，依法适用普通程序组成合议庭进行审理。同月9日，原告申请追加***、上海欣堡建筑工程有限公司(以下简称“欣堡公司”)作为第三人参加诉讼，本院经审查，依法予以准许。后本案于同年7月6日公开开庭进行了审理，原告***及其委托代理人***、被告董越到庭参加诉讼，第三人***、欣堡公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告***诉称，原告与第三人***系朋友关系。2013年度第三人***挂靠第三人欣堡公司，并以公司名义与上海市崇明县鳌山建筑工程有限公司(以下简称“鳌山公司”)签订了《建筑工程施工分包合同》，由鳌山公司将其总包的堡镇正大街地区直管公房厨卫等综合改造工程中的部分工程分包给第三人***。第三人***因资金不够，邀请原告***与其合伙投资施工，两人各占50%份额，但该年度的工程款均由***与鳌山公司擅自结算完毕。2014年度，第三人***再次挂靠第三人欣堡公司，再以公司名义同鳌山公司签订分包合同，分包堡镇正大街地区直管公房厨卫等综合改造工程中的部分公司，但尚未开始施工，***因债务缠身无力完成施工任务，便在欣堡公司、鳌山公司及房管部门同意的情况下，将该工程转让给原告实际施工。原告为保质保量完成施工任务，独自投入大量资金购买建材、支付人工费用。2016年1月7日，以董越为执行申请人，***为被执行人，由崇明县人民法院向欣堡公司发出协助执行通知书，查封、冻结、扣留被执行人***在该公司的工程款等款项共计人民币998749元(以下币种同)。原告***对此提出执行异议，崇明县人民法院于2016年2月23日作出(2016)沪0230执异5号裁定书，驳回原告***的执行异议。原告认为，被查封的工程款属于实际承包人(实际施工人)即原告***所有，故其诉至本院，请求判令立即停止对欣堡公司工程款总额998749元的强制执行，并解除查封、冻结、扣留措施。原告***为证明其诉称事实，向本院提供了如下证据材料：1、鳌山公司与欣堡公司签订的《补充协议》一份，证明欣堡公司取消对***的委托，由原告履行两公司之间的施工合同，该协议将合同中有关债权债务进行了转移，鳌山公司对此予以认可；2、2014年10月23日欣堡公司出具的《证明》一份，证明欣堡公司终止对***的委托，将施工合同转由原告履行，***对合同的全部权利义务转让给原告；3、2014年11月5日***出具的《委托书》一份；4、领条、收条、送货单等共35页，证明工程有关的费用全部由原告支付；5、2016年2月15日原告代理人向崇明县房管所书记所做的调查笔录一份，证明原告在施工现场进行管理，是实际施工人；6、原告代理人对崇明县房管中心主任做的调查笔录一份，证明原告是实际施工人；7、书面证人证言五份，包括电工等施工人员的证言，证明原告是实际施工人；8、(2015)崇民一(民)初字第2031号民事判决书、(2016)沪0230执异5号执行裁定书、协助执行通知书。被告董越辩称，不同意原告提出的解除执行措施的请求，法院执行局驳回原告的执行异议时正确的。原告提供的证据仅能证明其与***之间是委托关系，不存在转让关系，原告只是工程的管理人员，且原告与鳌山公司之间没有合同关系，合同系由第三人***与鳌山公司签订，故请求法院驳回原告的执行异议。被告董越为证明其辩称意见，向本院提供了如下证据材料：1、2014年9月28日鳌山公司与第三人欣堡公司签订的《建筑工程施工分包合同》一份，证明该合同系由***代表欣堡公司签订；2、2014年11月5日***书写的《委托书》一份；3、崇明县人民法院《告知函》一份；4、《执行裁定书》一份。经庭审质证，被告董越对原告***提供的证据表示：对证据1、2、3，仅能证明第三人***与原告***间为委托关系，而非转让关系，且对证据3真实性有异议，与被告提供的不一致，对此，原告代理人表示该字体为其对证据的分析言论，并未修改证据内容；对证据4，仅能证明原告***为工地管理人员；对证据5、6、7不予认可；对证据8无异议。原告***对被告董越提供的证据表示均无异议；另外，关于《建筑工程施工分包合同》，只能表明最初系由第三人***挂靠第三人欣堡公司签订合同，但之后该工程已经转让给原告了。审理中，原告***申请三位证人到庭作证，证人一郁某(欣堡公司项目经理)，其主要证言为：***与欣堡公司之间无书面挂靠合同。2014年正大街老街改造工程是由***做的，鳌山公司是总包方，***没有资质，则挂靠欣堡公司，以欣堡公司名义进行分包，实际由***施工，投资、收益都有***承担。对***与***之间的关系不清楚，***是否做该工程也不清楚，其在工地上只见过***，未见过***。相关结算是由***到欣堡公司开具发票，由其代表欣堡公司与鳌山公司结算，鳌山公司将款项汇给欣堡公司，公司扣除税金、少量管理费后将钱款发给***，公司已经发给过***两笔款，剩余多少尾款其不清楚，欣堡公司未付给过***款项。证人二季某某的证言主要为：***请其做堡镇正大街工程的泥工，2014年是由***在支付工地费用，***未来过工地，现尚有工钱未付清。证人三翟某某的证言主要为：其系堡镇正大街工程的木材供应商，货是卖给***的，应找其结算，现尚有部分款项未付清。被告董越认为证人证言无法证明工程是由谁具体承包的。经审理查明，2014年9月28日，甲方鳌山公司与乙方欣堡公司签订了《建筑工程施工分包合同》一份，工程名称为：2014年城桥镇、堡镇、庙镇等地区直管公房厨卫等综合改造工程，由分包单位欣堡公司负责其中堡镇地区的施工项目，工程期限为2014年9月30日至2014年12月30日，合同约定：乙方不得以任何形式将工程转包给其他施工单位，如发现转包，甲方有权即刻终止合同，所造成的一切损失均由乙方承担。该合同落款处分别盖有甲方鳌山公司、乙方欣堡公司公章，乙方法定代表人、委托代理人处分别由***、***签名。其后，鳌山公司与第三人欣堡公司签订《补充协议》一份，载明：“此有上海欣堡建筑工程有限公司与上海崇明县鳌山建筑工程有限公司签订的堡镇正大街地区直管公房厨卫等综合改造工程的施工合同，当时我公司委托***代理签订的合同，现由于***在签订合同之前已经涉案，债权债务纠纷使原有的承包不能正常履行，并给公司带来了不少的麻烦和损失，现公司决定解除***的一切委托代理权，在原合同工程量不变、工程造价不变的前提下授权委托***同志继续履行合同，负责工程的一切工作职能，经甲乙双方商谈，特拟此协议，本协议签名或盖章后生效。”双方公司均在该协议上加盖了公章。2014年11月5日，第三人***向鳌山公司出具《委托书》一份，载明：“……本人***在2013年-2014年同贵公司签订了两份堡镇正大街公房改造的工程合同，由于本人涉案债权债务纠纷<全是民间高利贷，太多>没有能力完成此两项合同，所以委托***女士投资，2013年***投资50%，2014年全部由***投资管理，直到竣工。今天本人***写此委托书，承诺2013年-2014年所有工程款全部由***前来结算，现我本人没有任何异议和后患……”。另查明，董越根据(2015)崇民一(民)初字第2031号生效民事判决，向本院申请执行，本院执行部门依法作出(2015)崇执字第2815号民事裁定，执行标的为82927元。2016年1月6日，本院执行局组织原告***、被告董越、******及第三人欣堡公司举行听证会，此过程中参与当事人一致认可第三人***挂靠欣堡公司的事实。故本院于同月7日向第三人欣堡公司发出《协助执行通知书》，依法查封、冻结、扣留第三人***在欣堡公司的工程款等款项共计998749元(包括上述第2815号裁定的执行款)。原告***对该执行提出异议，认为堡镇正大街地区直管公房厨卫等综合改造工程中的部分工程是由其挂靠欣堡公司负责施工管理并垫付各项材料费和民工工资等，***虽经手过但并未实际施工，相关工程款与***无涉，故要求依法撤销对***在欣堡公司工程款的查封、冻结、扣留措施。对此，本院于2016年2月23日作出(2016)沪0230执异5号《执行裁定书》，驳回原告***的执行异议。为此，原告提起本案诉讼。庭审中，原告***还提供了(2016)沪0230执字第842号《协助执行通知书》，以证明就涉案工程，发包商崇明县房屋管理中心尚有工程款310200元未发放结算，现已被法院轮候查封。经查，该执行措施依据的是(2015)崇民一(民)初字第4289号民事判决书，未包含在对本案998749元采取执行措施的案件范围内。审理中，原告***表示其与第三人欣堡公司是挂靠关系，但未签订过书面挂靠合同，2013年涉案工程是由其与第三人***合伙承包，而2014年涉案工程则由其一人承包，因建筑行业不允许无资质者挂靠单位，故以委托的名义挂靠欣堡公司承包工程。涉案工程的发包商是崇明县房屋管理中心，总包单位是鳌山公司，分包单位是欣堡公司，实际是由原告履行2014年的《建筑工程施工分包合同》，相关的工程结算也是由原告从第三人欣堡公司处开出发票，交给鳌山公司，鳌山公司据此与崇明县房屋管理中心结算后，将工程款发放到第三人欣堡公司账户，第三人欣堡公司扣除相关费用后，将款项发放给原告，至于2014年涉案工程的工程款，原告尚未与欣堡公司进行结算。但崇明县房屋管理中心发放至欣堡公司账户的工程款是属于原告的，执行局的执行存在错误。被告董越表示其不清楚原告***与第三人欣堡公司之间的内部关系，其坚持认为是第三人***与鳌山公司之间存在合同关系，第三人***与原告之间为委托关系，故执行局的执行行为是正确的。以上事实，由原告***提供的《补充协议》、(2015)崇民一(民)初字第2031号民事判决书、(2016)沪0230执异5号执行裁定书、协助执行通知书；被告董越提供的《建筑工程施工分包合同》、***出具的《委托书》、《执行裁定书》，以及原、被告的当庭陈述予以证实。本院认为，执行异议之诉案件审理中，***应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。被执行人对***的权利主张表示承认的，不能免除***的举证责任。本案中，原告***主张经本院采取执行措施的第三人***在欣堡公司处的工程款等款项合计998749元并非第三人***所有，其为实际权利人，而被告董越不予认可，故原告***应承担举证责任。对此，本院认为，2014年堡镇地区直管公房厨卫等综合改造工程的分包合同签署双方为鳌山公司与第三人欣堡公司，第三人***作为欣堡公司的委托代理人签订该合同，在执行听证中，各方当事人一致认可第三人***与欣堡公司存在挂靠关系，该工程实际由第三人***借用欣堡公司名义承包，故本院执行部门依法对第三人***在欣堡公司的工程款采取执行措施。庭审中根据原告***陈述及提供的证据材料表明，涉案工程2014年度的工程款，其与欣堡公司尚未结算，而欣堡公司未到庭参加诉讼，也未有证据能证明欣堡公司已认可被冻结的相关款项实际系***所有。为此，根据目前在案证据尚不足以认定其系第三人欣堡公司处工程款的权利人，不足以排除执行涉案工程款。至于，***与欣堡公司间如存在工程款纠纷，可另行主张。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十条、第三百一十一条之规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。本案案件受理费人民币1800元，由原告***负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判长***

审判员陈群

人民陪审员黄凯

二〇一六年八月十九日

书记员贺宇红

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条执行过程中，***对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。***、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。二、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国民事诉讼法%26gt;的解释》第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。第三百一十一条***或者申请执行人提起执行异议之诉的，***应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。