江苏永上建设工程有限公司、绿宝建设集团有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）苏09民终576号 上诉人（原审原告）：江苏永上建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市城南新区新都街道人民南路38号新龙广场12号楼708、709室CND。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，江苏中盐律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：绿宝建设集团有限公司（2021年5月8日由绿宝景观建设集团有限公司更名而来），住所地江西省南昌市红谷滩新区凤凰中大道926号中洋大厦23楼。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，江***律师事务所律师。 上诉人江苏永上建设工程有限公司（以下简称永上公司）因与上诉人绿宝建设集团有限公司（以下简称绿宝公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2020）苏0902民初5451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 永上公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项并改判绿宝公司向永上公司支付因工程延期造成的窝工损失管理人员薪酬25万元；2.一二审诉讼费用由绿宝公司承担。事实和理由：一审法院未就瞭望塔工程施工的过程进行审查，且未考虑施工工地位于海边、施工环境恶劣、施工难度大等因素，导致事实认定不清，判决错误。案件在审理过程中已由江***工程咨询有限公司进行了鉴定，应当以鉴定报告为依据进行审理。鉴定结果依据相关证据及现场实际情况已经明确工期延误的天数和工期延误的责任非永上公司所导致。一、永上公司安装瞭望塔钢结构，首先要绿宝公司完成基础浇筑并按规范在砼养护期（28天）结束，使砼强度达到标准，永上公司才能在绿宝公司完成的瞭望塔基础上安装。二、因绿宝公司基础未按业主要求按期完成，导致瞭望塔钢结构延期安装，使永上公司在秋季安装变成了冬季施工，因冬季天气较短，受风霜雨雾影响，施工现场靠近海边，环境恶劣。瞭望塔的安装是高空作业，必须确保安全才能施工。冬季每天只能做7小时，与秋季施工减少了30%的效率。三、保护区最里面的两座瞭望塔工期滞后的原因：1.绿宝公司用假发票到省财政厅付款被查，从而使该付的款项延期了三个月。2.绿宝公司拖欠永上公司的进度款约70万元，使永上公司无材料进场施工。3.2016年9月21日绿宝公司支付永上公司20万元，9月23日绿宝公司支付永上公司15万元后，永上公司开始复工。复工前需大型吊车及运输车进场，但道路无法通行。因现场正规道路与施工安装位置太远，受8月海水大潮影响，泥泞道路约10公里，当时现场荒无人烟，环境恶劣。永上公司与绿宝公司多次协商道路问题，但绿宝公司不予理睬。4.绿宝公司在2017年春节前己付了瞭望塔90%的款项。完全能够按约支付给永上公司款项，而绿宝公司却恶意拖欠，使工程无法施工导致人员窝工。综上，因延误工期较长，致使永上公司的技术管理人员和后勤保障人员（接送工人上下班的车辆）的工资增加了几倍，工人误工、窝工情况十分严重。 绿宝公司辩称，1.永上公司没有证据证明工期的延误是绿宝公司造成，而且对于工期的所谓延误，也没有明确的鉴定意见，鉴定机构也不具有工期延误的鉴定资质。2.永上公司主张的25万元窝工损失没有证据支撑。3.鉴定意见存在明显的错误，而且鉴定意见中的延期原因属于法院审查的事项，鉴定机构对原因作出认定属于以鉴代审。 绿宝公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判绿宝公司不承担责任；2.一二审诉讼费用由永上公司承担。事实与理由：一、永上公司不具有钢结构专业分包的资质，故案涉合同应当认定为无效，而原审判决回避了对合同效力的认定。二、鉴定意见不能作为认定钢材调差的依据。1.鉴定意见直接认定非永上公司原因导致工程延期是错误的，鉴定意见对原因作出认定属于以鉴代审。2.鉴定意见对于工期认定错误。永上公司实际进场时间为2015年11月30日，而不是合同签订的2015年7月29日，故实际工期为506天，不是鉴定意见中的629天。设计变更均在永上公司进场之前，按照合同应当认定工期为90日，永上公司应当在2016年2月28日前完工，这期间不存在钢材价格上涨的问题，此后钢材价格即使上涨也与绿宝公司无关。从2016年2月28日之后不叫工程延期而叫工期延误。3.按照双方《合同协议书》约定，特殊合同条款、一般合同条款、技术规范（均按照上述ZQCW-04号施工合同执行）及组成本合同其他文件（按照上述ZQCW-04号施工合同执行）。而ZQCW-04号合同明确，工程量清单单价为固定单价，不因市场材料单价变动而调整，故钢材价格上涨应由永上公司承担。三、鉴定意见对调差也存在计算错误。根据苏建价（2008)67号文件规定第一次涨幅并未超过5%不应当调差，而鉴定意见却也将为超过5%的部分也进行调差。四、对于爬梯不应支持。1.虽然在另案中计算出爬梯费用60875.05元，但按照双方《合同协议书》约定，特殊合同条款、一般合同条款、技术规范（均按照上述ZQCW-04号施工合同执行）及组成本合同其他文件（按照上述ZQCW-04号施工合同执行）。而ZQCW-04号施工合同明确，施工图未明确工程量应包含在其他项目报价中，即爬梯内衬款项应包含在永上公司报价的工程量清单其他项目报价中，而不是重复主张爬梯费用60875.05元。2.根据背对背条款，虽然案涉合同无效，但也应当依据总包合同约定来处理。绿宝公司没有得到该款项，不应支付给永上公司，原审判决爬梯内衬的款项没有合同依据。3.**在该清单上标注“另增工程量，按实结算”应为清单工程量和施工图工程量可能存在数量差异时按实结算；也有可能是《合同协议书》外的绿宝公司指令永上公司完成的签证内容按实结算，但爬梯费用60875.05元明显不在另增工程量范围。五、检测费6800元无依据。ZQCW-04号施工合同明确，工程量清单报价应为全费用清单报价，包含施工费用、利润、试验检测费用等，但不包含业主平行检测费用。检测费6800元已包含在永上公司工程量清单报价中，不应重复计取。六、判决利息没有依据。永上公司在（2018)苏0902民初4494号案件中，并未主***。而且绿宝公司不差欠永上公司工程款，其主***的基础已经不存在。七、重复诉讼。永上公司在2018年7月20日就工程款纠纷向盐城市亭湖区人民法院诉讼，已经作出判决，且已上诉至二审盐城市中级人民法院，并已作出了判决。现再行诉讼，属于重复起诉。 永上公司辩称，1.案涉效力已经生效判决确认有效，且并非本案的争议焦点，无需在本案一审中进行审查。2.鉴定意见有较强证明力，绿宝公司在一审中未提交证据推翻鉴定意见，应当将鉴定意见作为定案依据。3.爬梯内衬并非合同约定的施工范围，绿宝公司应另行向永上公司结算。4.双方合同约定，检测费并非由永上公司支付，现该笔款项已由永上公司支付，根据合同相对性，理应由绿宝公司返还。5.永上公司利息系应付未付期间的利息，不因绿宝公司已支付工程款而丧失。6.（2018）苏0902民初4494号案件，并未就本案的诉讼请求进行审理并作出判决，本案不属重复诉讼。 永上公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令绿宝公司支付永上公司爬梯内衬费用60875.05元及检测费6800元；2.绿宝公司支付永上公司因工程延期造成的窝工损失25万元，材料涨价费用173674.16元以及绿宝公司未按约支付资金的占用期间利息81546.73元（计算标准从工程竣工验收2017年1月20日起算按90万元基数，按年利率4.35%计算至2018年2月5日，从2018年2月6日起算按60万元为基数，按年利率4.35%计算至2019年12月2日）；3.诉讼费、鉴定费由绿宝公司承担。 一审法院经审理查明：2015年7月29日，绿宝公司保护区项目部（甲方）与永上公司（乙方）签订一份《合同协议书》，约定：1.目的：鉴于甲方为完成ZQCW-04号施工合同，内容包括：瞭望塔B1-B6（工期90天）而邀请招标，并接受乙方为实施和完成上述工程及修复缺陷所做的总额为2013420元的合同价格的投标，双方签订本协议。2.含义：本合同协议书所用术语的含义与合同文件中相应术语含义相同。3.下列文件作为本合同协议书的组成部分，须与本合同协议书共同阅读和理解：（1）中标通知书；（2）投标文件和完整的报价；（3）特殊合同条款、一般合同条款、技术规范（均按照上述ZQCW-04号施工合同执行）；（4）图纸；（5）履约保证金；（6）组成本合同其他文件（按照上述ZQCW-04号施工合同执行）。4.本合同优于其他合同文件；如果合同文件之间存在差异或不一致之处，应按照上述文件的排列顺序进行解释。5.考虑到甲方将向乙方付款，乙方保证完全按照合同条款和条件实施和完成上述工程并修复缺陷；考虑到乙方将实施和完成上述工程并修复缺陷，甲方保证按照合同规定的付款时间和付款方式向乙方支付合同条款所规定的合同价款或其他应付款项。6.履约保证金的返还为完成全部缺陷修复。7.乙方指派***为项目负责人。绿宝公司保护区项目部负责人**在合同协议书上签名并加盖项目部印章。 同日，**在***提交的《工程量清单》上签名，该《工程量清单》中载明：1.***报价的瞭望塔所用材料的数量、单价、总价及对应的技术规范条款号。2.**瞭望塔价格为335570元，B1-B6瞭望塔总价为2013420元。3.**在该清单上标注“另增工程量，按实结算”。上述合同签订后，永上公司按约进场施工。其所承接的工程于2017年4月18日完成并通过整体验收交付使用。 在一审法院审理过程中，经永上公司申请并预交鉴定费用20000元，一审法院依法委托江***工程咨询有限公司对盐城国家级珍禽自然保护区湿地保护项目中瞭望塔B1-B6工程项目的工程延期及停窝工天数、窝工人数、因停工造成的钢材价格上涨等损失依法鉴定。2022年9月17日，该公司作出策诚工鉴20220916号司法鉴定报告书，鉴定意见为：（一）工程延期：鉴定资料中本工程合同签订时间为2015年7月29日，合同工期为90天，应在2015年10月27日前完成合同内容，竣工验收时间为2017年4月18日，实际工期为629天，超过合同工期539天。绿宝公司签发的编号C1-20151022联系单签发时间为2015年10月22日，联系单内容为需确认4座瞭望塔桩基长度；亚行各分包会议纪要中四包10月完成B1、B4瞭望塔桩基，11月份计划完成剩余瞭望塔桩基，以上资料能证明非永上公司原因导致工程延期，但因此导致的工期具体延误天数无法确认。（二）停窝工天数、窝工人数：永上公司主张的停窝工天数、窝工人数无相应证据资料，本次鉴定未考虑。（三）因停工造成的钢材价格上涨：根据进度款中钢材使用量，结合江苏省建设厅文件苏建价[2008]67号文相关材料调差的规定，本工程钢材费用超单位工程费的10%以上，为第二类主要建筑材料，当第二类主要建筑材料价格上涨或下浮幅度在5%范围外，才予以调价；以合同签订时间的钢材材料价格（因合同中钢材在指导价中无对应型号，采用指导价中20mm钢板价格）为基准价，进度款报审表中对应月份的平均价与基准价的差额为差价，计算出2016年1月3日申请第一次进度款时，涨幅未超过5%，调价金额为1488.33元，2016年11月2日申请第二次进度款时，涨幅超过5%，调价金额为63377.29元，2017年1月6日申请第三次进度款时，涨幅超过5%，调价金额为108808.54元，合计调价总额173674.16元（具体明细详见附件）。以上金额均未考虑因市场竞争而产生的下浮率。 一审法院认为，绿宝公司与永上公司签订《合同协议书》，将案涉瞭望塔工程分包给后者施工。永上公司完成了施工任务，案涉工程亦通过整体竣工验收并交付使用，绿宝公司应按时支付永上公司相关费用。关于永上公司主张的爬梯内衬费用，因**在该清单上标注“另增工程量，按实结算”。永上公司实际上进行了爬梯内衬的施工，且经鉴定该费用为60875.05元，一审法院予以支持。关于永上公司主张的检测费6800元，因该费用系工程施工过程中永上公司实际支付的费用，绿宝公司应当支付永上公司。关于永上公司主张的窝工损失，因永上公司未提供充分的证据予以证明存在工程施工过程中存在停工和窝工的具体事实，一审法院不予支持。关于永上公司主张的材料涨价费用173674.16元，根据鉴定报告案涉工程客观上存在工程延期，故施工材料价格上涨的客观事实存在。根据鉴定意见，钢材调价总额173674.16元，绿宝公司应当支付给永上公司。关于永上公司主张的工程款利息，因绿宝公司未能按时支付工程款，故绿宝公司应当支付永上公司利息。案涉工程于2017年4月18日通过整体验收，绿宝公司于2019年12月2日已实际支付工程款60万元，故一审法院依法认定利息自2017年4月19日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至2019年12月2日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，一审法院判决：一、绿宝公司应于判决生效之日起十日内向永上公司支付爬梯内衬费60875.05元、检测费6800元；二、绿宝公司应于判决生效之日起十日内向永上公司支付材料上涨费用173674.16元；三、绿宝公司应于判决生效之日起十日内向永上公司支付工程款利息（以60万元为基数，自2017年4月19日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至2019年12月2日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回永上公司的其他诉讼请求。案件受理费10767元，鉴定费20000元，合计30767元，由永上公司负担12312元，绿宝公司负担18455元。 二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审审理查明的事实予以确认。 本院认为，绿宝公司承接江苏盐城国家级珍禽自然保护区湿地保护项目管护道路、木栈道工程、桥梁、纪念园地改造与消防、排水工程后与永上公司签订《合同协议书》将瞭望塔工程分包给永上公司施工。永上公司依照协议约定完成施工，且案涉工程通过整体竣工验收并交付使用，绿宝公司应按协议约定向永上公司支付费用。 关于绿宝公司应否向永上公司支付爬梯内衬60875.05元及检测费6800元的问题。经审查，***工程造价咨询有限公司出具的**鉴字【2018】013号补01《江苏盐城国家级珍禽自然保护区湿地保护项目管护道路、木栈道工程、桥梁、纪念园地改造与消防、排水工程工程造价补充鉴定意见书》认定，案涉工程招标清单未明确钢爬梯含内衬，招标文件技术条款所引图集中也无爬梯内衬。鉴定人经计算爬梯内衬的价格为60875.05元。结合绿宝公司保护区项目部负责人**在清单上标注的“另增工程量，按实结算”的意思表示，绿宝公司应将该款项支付给永上公司。另外，永上公司在案涉工程中实际支出了检测费6800元，绿宝公司亦应向永上公司支付该款项。因绿宝公司未按时支付工程款，一审法院判令其向永上公司支付相应利息，符合法律规定。 关于永上公司主张的停窝工损失及钢材价格上涨损失的问题。永上公司与绿宝公司于2015年7月29日签订合同，约定工期90天，未具体约定开工日期，2017年4月18日竣工验收。案涉工程存在延期情形，但永上公司未提供充分证据证明工期具体延误天数及实际支出的停窝工损失，故对永上公司主张的停窝工损失，因证据不充分，一审法院未予支持，并无不当。鉴于案涉工程的确存在延期情形，且客观存在施工材料价格上涨的事实，一审法院依据工作联系单等证据材料，将钢材价格上涨款项认定由绿宝公司承担，并无不当。 综上，永上公司及绿宝公司的上诉主张均无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9971元，由江苏永上建设工程有限公司承担5050元；绿宝建设集团有限公司承担4921元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　高　翔 审 判 员　*** 二〇二三年三月十六日 法官助理　徐　平 书 记 员　张　跃