某某某某等与某某*等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

重庆市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）渝02民终2141号

上诉人（原审被告）：重庆伊士顿电梯有限责任公司，住所地重庆市南岸区玉马路****，统一社会信用代码9150010873397155X6。

法定代表人：杨隆，董事长。

委托诉讼代理人：蔡磊，重庆展瑞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马翔，重庆展瑞律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：重庆市来装电梯销售有限公司，，住所地重庆市巫山县高唐街道广东中路**(**)统一社会信用代码91500237MA60B6D58K。

法定代表人:杨军，总经理。

委托诉讼代理人：周燕琼，重庆宏愿律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1965年3月4日出生，汉族，住重庆市巫山县。

上诉人（原审被告）：***，男，1950年7月28日出生，汉族，住重庆市巫山县。

***、***共同委托诉讼代理人：陶朝伍，重庆昊源律师事务所律师。

***、***共同委托诉讼代理人：陶忠会，重庆昊源律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1988年6月1日出生，汉族，户籍地重庆市巫山县，现住重庆市巫山县。

委托诉讼代理人（特别授权）：沈庆聪，重庆鹏腾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄全军，重庆鹏腾律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆铭程电梯安装有限公司，住所，住所地重庆市奉节县永安街道竹枝路**社会信用代码9150023609566828OH。

法定代表人:邱德平，执行董事。

委托诉讼代理人：田友刚，广东卓建（重庆）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1958年1月3日出生，汉族，住重庆市巫山县。

委托诉讼代理人：赵本田，重庆江晟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江小艳，重庆江晟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:**，男，1987年9月2日出生，汉族，住重庆市巫山县。

上诉人重庆伊士顿电梯有限责任公司（以下简称伊士顿电梯公司）、重庆市来装电梯销售有限公司（以下简称来装电梯销售公司）、***、***因与被上诉人***、重庆铭程电梯安装有限公司（以下简称铭程电梯安装公司）、***、**提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市巫山县人民法院（2020）渝0237民初1808号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人伊士顿电梯公司上诉请求：撤销（2020）渝0237民初1808号民事判决前五项内容并依法改判；本案诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：根据《特种设备安全法》的相关规定，伊士顿电梯公司授权有电梯安装资质的铭程电梯安装公司进行案涉电梯安装，符合法律要求。虽然法律要求伊士顿电梯公司应对电梯安装过程进行安全指导和监控，但安装企业必须首先依法向相关部门办理开工备案，在办理开工备案之前，伊士顿电梯公司的指导和监控义务尚未产生。电梯购买后何时安装并非作为生产厂家的伊士顿电梯公司所能控制，***等人未备案即违法开工安装电梯的行为，伊士顿电梯公司在事发前并不知情，自然也不可能及时进行安装指导和监控。***等人擅自开工建设的违法行为，应由其自行承担相应法律后果，与伊士顿电梯公司无关。一审判决伊士顿电梯公司在本案中承担赔偿责任，是加大了电梯生产企业的指导和监控义务。

上诉人来装电梯销售公司上诉请求：撤销（2020）渝0237民初1808号民事判决前五项内容并依法改判；本案一、二审诉讼费根据二审确定的责任比例重新确定。主要事实及理由：1.一审判决对来装电梯销售公司的法律地位认定错误，导致过错认定及责任比例划分严重不当。来装电梯销售公司与伊士顿电梯公司之间除了电梯销售的代理关系外，实际上还建立了代为选任电梯安装公司的委托代理关系。伊士顿电梯公司是根据来装电梯销售公司转发的***提供的铭程电梯安装公司的营业执照和安装资质后才给铭程电梯安装公司下达安装授权委托书，即是对来装电梯销售公司代为选择的代理行为进行了认可。代理人实施代理行为的法律效果应该由被代理人承担，故选任不当这个责任应该是伊士顿电梯公司承担。来装电梯销售公司选择***来安装电梯是因为其在巫山有安装电梯20多年的经验，***也向来装电梯销售公司提供了具备安装资质的铭程电梯安装公司的营业执照和安装资质材料，并承诺由其申报安装的报建手续，加之电梯安装报建流程首先是生产厂家书面授权安装公司，然后由生产厂家或授权销售公司和安装公司签订电梯合同，再由安装公司在报开工告知。因此来装电梯销售公司在选任上的作用较小，也尽到了足够的注意义务，不应承担20%的选择责任。且一审判决伊士顿电梯公司承担15%的责任，与来装电梯销售公司的20%责任相加已达到总量的35%，高于本案第一承揽人***应承担的责任，责任比例划分不当。2.伊士顿电梯公司或来装电梯销售公司就选任***安装电梯确有一定过失，但***没有亲自完成业务，又将电梯安装包揽给**完成，***才是知道或应当知道**没有相应资质或安全生产条件的转包方。**与***是雇佣关系，对于**雇请的没有任何资质的***导致的事故，应由***与**承担连带责任。而伊士顿电梯公司或来装电梯销售公司与**之间没有直接的承揽合同关系，不知道也不应当知道**没有相应资质或安全生产条件。此外，根据《特种设备安全法》的相关规定以及来装电梯销售公司与伊士顿电梯公司签订的《电梯销售合同》的约定，来装电梯销售公司不负有安装本案所涉电梯的强制性义务和合同义务，不是本案所涉电梯安装业务的发包方，所以一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，认定来装电梯销售公司与***共同对**承担的赔偿责任承担连带责任，属于适用法律错误。而且一审法院既适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条认定本案系承揽合同关系，又适用第十一条第二款，导致本案法律关系认定不清。3.铭程电梯安装公司向***提供营业执照和安装资质是导致来装电梯销售公司选择***来安装的原因，铭程电梯安装公司应承担疏于管理公司资质的责任，但一审认定其不承担责任，与安监局的调查情况不符。

上诉人***、***上诉共同请求：撤销（2020）渝0237民初1808号民事判决，并改判***、***不承担赔偿责任；本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实及理由：1.一审判决认定事实错误。一审认定***、***修建的联建房存在超用地红线8.35平方米建设电梯的违法行为，且在建设过程中曾接到相关部门的责令停止建设的通知，但仍然继续建设施工直至事故发生。但***、***修建的联建房已于2019年1月27日主体工程完工（包括电梯井），重庆交大建设工程质量检测中心有限公司于2019年6月24日作出检测报告，认定联建房工程实际做法与图纸相符，现阶段的安全性等级评定为Bsu级，可按设计要求正常使用。***、***修建联建房和安装电梯过程中并未接到任何单位以超用地红线为由的责令停止建设的通知。即使存在超用地红线的问题，也只是行政违法行为，应由相关部门进行处理，并不会必然造成他人伤亡的后果，故***的受伤与***、***超用地红线的行为不具有因果关系。2.一审判决适用法律错误。***、***与来装电梯销售公司签订的《电梯销售安装合同》约定，***、***作为买受人仅负担电梯的费用（含安装费用），电梯的安装事宜及安装过程中造成的人身、财产损害均由卖方来装电梯销售公司负责，且***、***对于本案事故的发生没有任何过程，也没有雇佣关系，根据合同相对性，***无权要求***、***承担赔偿责任。

被上诉人***二审答辩：一审法院适用法律正确，本着公平公正的原则判决。对于***和***来说，因为是违法建筑，具有一定过错。来装电梯销售公司只有销售的资格，没有电梯安装资格，私自与***签订了安装委托书，委托***对电梯进行安装，具有过错，其上诉理由不能成立。伊士顿电梯公司作为电梯生产厂家，对电梯的安装具有监管义务，一并下发的授权委托书中没有考虑到与本案无关的其他两部电梯已经安装完成的事实，具有过错，其上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人铭程电梯安装公司二审答辩：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，责任划分在法官的自由裁量权范围之内。一审判决铭程电梯安装公司不承担责任是正确的，铭程电梯安装公司没有参与到本案电梯安装的事项之中，虽然伊士顿电梯公司下发了授权委托书，但是铭程电梯安装公司并未收到该授权委托书，也没有接受伊士顿电梯安装公司安装电梯的合意。至于各方当事人的责任比例，不予答辩。

被上诉人***二审答辩：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立。***是接受来装电梯销售公司的委托联系施工单位进行安装，***不是死者的直接雇主，也不是实际施工人，一审认定***承担20%的责任，相对来说较高，上诉人还认为该比例过低与事实不相符。至于一审认定伊士顿电梯公司的过错及责任比例是正确的。电梯作为一种特种设备，伊士顿电梯公司负有对安装过程的指导和监控义务，但伊士顿电梯公司并未履行上述义务，具有过错。来装电梯销售公司与***之间签订合同的时候并未审查***是否具有安装资质，就将电梯安装作业委托给***来实施，具有重大过错，一审认定***承担20%的责任符合本案的客观事实。

被上诉人**二审未答辩。

***向一审法院提出诉讼请求：1.由被告连带赔偿***残疾赔偿金166931.60元（37939元/年×20年×22%）、被扶养人生活费84145元（父亲史文早25785元/年×5年×22%÷3=9454.50元，母亲付道菊25785元/年×20年×22%÷3=37818元，女儿史某某25785元/年×13年×22%÷2=36872.50元）、营养费6000元、护理费1800元、误工费48000元、后续治疗费30000元、交通费及住宿费1000元、鉴定费1900元、住院伙食补助费6840元、精神抚慰金10000元，合计355476.60元；2.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，***变更第1项诉讼请求中的护理费为2280元。

一审法院认定事实：***、***2户作为三峡移民经批准在净坛二路XX号（小地名：巫山初级中学对面XX小区）联合修建房屋，规划许可占地面积146.67平方米，建筑面积1150.40平方米，框架结构7层。该联建房于2017年10月动工，2019年1月27日主体工程完工（封顶），建成全框架结构7层（6楼1底）的房屋。根据测绘结果叠加设计方案及用地红线显示，该联建房存在超用地红线外8.35平方米建设电梯的违法行为，在建设过程中曾接到相关部门的责令停止建设的通知，但仍然继续建设施工直至发生事故。

2019年5月，***、***2户欲为联建房购买并安装电梯，故与来装电梯销售公司负责人杨军进行协商，达成一致意见后，***、***与来装电梯销售公司（经查不具备电梯安装的资质）于2019年6月9日签订《电梯销售安装合同》，***、***在来装电梯销售公司处以131800元的价格（首付65000元，下欠68100元，待安装完毕验收合格后付款）购买了伊士顿电梯公司生产的曳引式客梯（产品型号为AEP-V，出厂日期为2019年7月16日，电梯载重量为630㎏，停站层数为8层7站7门，矫厢规格为1400×1150×2500，绳头组合型号为LF-30Φ10，钢丝绳规格:4-Φ10。《电梯销售安装合同》的附件《电梯买卖合同文本》第7.4条约定，来装电梯销售公司按照国家电梯安装规范和质量标准完成设备的安装和调试工作；7.7条约定负责为乙方现场施工人员购买劳动保险和人身保险；7.9条约定负责配合甲方向当地法定检验机构进行开工和验收申报，并配合法定检验机构进行现场验收工作。

伊士顿电梯公司系取得特种设备制造许可证的电梯制造商，来装电梯销售公司系伊士顿电梯公司的授权销售商，2019年1月，伊士顿电梯公司向来装电梯销售公司下发《授权书》，授权来装电梯销售公司负责伊士顿品牌产品在巫山、奉节区域市场的销售服务相关事宜等工作，有效期自2019年1月8日至2019年12月31日。针对案涉电梯，来装电梯销售公司与伊士顿电梯公司签订《电梯销售合同》，来装电梯销售公司向伊士顿电梯公司购买上述型号电梯一部，购买价格83900元，该价格包括电梯设备销售额、运输费及其相应税费。合同第5.4条约定，根据《中华人民共和国特种设备安全法》规定，电梯的安装、改造、修理，必须由电梯制造单位或者其委托的依照本法取得相应许可的单位进行。

2019年5月下旬，来装电梯销售公司法定代表人杨军联系到***，表明来装电梯销售公司正在巫山从事电梯销售工作。***表示自己有长期合作的电梯安装公司，能找到电梯安装公司进行报建，并帮助来装电梯销售公司进行电梯安装。于是，双方达成了口头约定，由***负责***、***移民联建房的电梯安装。同年6月5日，来装电梯销售公司与***（自然人，无电梯安装承包资质）签订《电梯安装协议》，委托***负责案涉电梯进行制作安装，合同总价款为20000元，包括安装费、调试费、验收费（保证电梯验收合格并运行），由***负责购买保险及安全问题。并口头约定电梯安装资料报建时，再与有电梯安装资质的公司签订正式合同。后来装电梯销售公司向***支付电梯安装进场费5000元。期间，***与铭程电梯安装公司办公室主任龚德香联系，表明巫山有电梯需要安装，希望铭程电梯安装公司提供相关资质，龚德香即通过微信于同年7月2日将铭程电梯安装公司的电梯安装相关资质的电子档案发给了***，***再将上述资料通过微信发给杨军，杨军随即同伊士顿电梯公司进行联系。

接下来，***收到伊士顿电梯公司通过快递公司寄送来的电梯安装资料，除案涉电梯安装资料外，寄送来的还有3份关于县劳动局和县国土局电梯安装的资料。其中包括伊士顿电梯公司向铭程电梯安装公司下发的《授权书》，落款日期为2019年7月1日，委托铭程电梯安装公司负责XX小区***、***移民联建房的电梯安装。***在收到资料后，同龚德香联系，说明伊士顿电梯公司一共寄送来了4份对铭程电梯安装公司电梯安装的授权委托资料，其中3份非***和龚德香事先提及的案涉电梯安装授权委托资料。龚德香认为需要安装的电梯太多，便明确表示铭程电梯安装公司对伊士顿电梯公司授权的4台电梯都不承接安装。因此，***和伊士顿电梯公司以及来装电梯销售公司就案涉电梯安装均未与铭程电梯安装公司达成协议或签订电梯安装合同。最终，案涉***、***移民联建房的电梯安装工程无电梯安装公司参与，也未在重庆市市场监管局官网上办理开工告知，电梯安装工程实际由***个人在来装电梯销售公司处承包。

案涉电梯到达巫山后，***与**口头约定，由**负责安装案涉电梯，***支付**13000元，包括所有的安装费用。随后，**就安排张祖华、***、史万米对案涉***、***移民联建房电梯进行安装工作。

2019年9月3日，**安排张祖华、***、史万米相关工作后离开施工现场，张祖华、***、史万米按照指示进行整改及施工，施工过程中，电梯轿底升至七楼，史万米继续安装门套和厅门地坎之间的连接螺丝，当日17时31分，连接螺丝安装完成后，史万米感到饥饿，便从电梯轿底走到7楼楼梯的转角平台处休息。此时，史万米喊***休息，***说将7楼的门套安装好后再下班，并对史万米说“你看到我做，如果我做的不正确的，你帮到指导一下”。史万米出电梯轿底后，张祖华便进入电梯轿底。史万米出电梯轿底约10分钟后，***正在操作电动提升机开关起升电梯轿底，电动提升机钢丝绳突然断裂，由于***、张祖华均未系安全绳便连同承载他们的电梯轿底一起坠落至电梯底坑，造成张祖华当场死亡，***重伤的安全生产事故。

***受伤后被送往巫山县人民医院治疗，住院114天，出院诊断为：右侧桡骨远端及尺骨茎突骨折、关节僵硬（右腕、右踝关节）、右侧正中神经损伤、左侧胫腓骨近端粉碎性骨折、右侧第4、5跖骨骨折、创伤性蛛网膜下腔出血、右侧第3、7-11肋骨骨折、右侧肩胛骨骨折、肺挫伤、右侧第2趾骨骨折、右侧跟骨、距骨、足舟骨骨折、失血性贫血、低蛋白血证、右侧胸腔少许积气、头皮裂伤、多处软组织损伤、急性上呼吸道感染。出院医嘱：1.院外继续康复治疗；2.加强右腕关节、右踝关节功能活动锻炼，注意强度，预防再次骨折；3.定期复查右腕、踝、足，左小腿DR片检查（1.3.6月）；4、右侧跟骨、距骨、足舟骨骨折可能出现骨坏死，避免过度负重活动，骨折可能出现骨痂生长缓慢、骨不连、内固定断裂、内固定松动等，防跌倒意外；5.加强营养，促进骨痂生长；6.不适我科、骨科门诊随访。***住院期间共产生医疗费96354.40元、陪护费14140元（均由***垫付）。2020年5月7日，***乘车前往重庆市科证司法鉴定所对其伤残等级、后续医疗费等项目进行司法鉴定，重庆市科证司法鉴定所于同年5月20日作出重庆科证[2020]法临鉴字第142号司法鉴定意见书，认定“1.被鉴定人***右腕关节功能丧失50%以上目前评定为九级伤残，肋骨骨折6根评定为十级伤残，右足足弓结构部分破坏评定为十级伤残；2.被鉴定人***的后续医疗费约需人民币大写叁万元。3.被鉴定人***的误工时限评定为伤后240日，护理时限评定为伤后120日，营养时限评定为伤后120日”。***支付鉴定费1900元，往返巫山至重庆的交通费280元。

事后，由县应急局牵头与县公安局、县总工会、县市场监管局、县住房城乡建委等单位组成，并邀请县纪委监委机关参加的事故调查组就本案的安全事故联合进行调查，于2019年12月5日作出《巫山县XX小区电梯安装“9.3”高处坠落事故调查报告》，载明：“……专家组通过现场勘验、调查，并经过科学分析讨论做出了《技术分析报告》。专家组的结论为：电动提升机钢丝绳与轿厢横梁L型角钢相缠绕，横梁L型角钢上锋边锐角处无任何软隔离措施，钢丝绳在使用中局部产生了严重磨损，电动提升机及钢丝绳三年之久未做维护及保养，导致电动提升机钢丝绳与轿厢横梁L型角钢上缠绕处在冲击荷载作用下发生断裂，是酿成本次事故的直接原因。间接原因一是电梯安装工人均无电焊工作业证和高处作业证，电梯安装施工现场无人对电梯安装工人进行安全培训教育；二是电梯安装实际负责人***个人不具备电梯安装承包资质(未经许可)，未达到国家要求安全生产条件便进行生产经营活动；三是未及时排查和整改电梯安装施工现场存在的安全隐患：（1)由**提供的电动提升机整套设备自购买至事故发生时三年时间之久一直未进行过保养、维护，设备及钢丝绳部分部位腐蚀严重，致使设备钢丝绳抗拉强度大幅下降;(2)电动提升机钢丝绳直接捆绑在电梯轿厢横梁的角钢上，钢丝绳与轿厢横梁L型角钢锐角处未采用任何防止钢丝绳磨损的软隔离措施;(3)电动提升机钢丝绳在与电梯轿厢横梁L型角钢锐角处有磨损;(4)未及时发现工人进行高处作业时未系安全绳。(二)事故性质。通过对本次事故直接原因和间接原因分析，认定该事故是一起一般生产安全责任事故……”。因该安全事故,调查组建议由县公安机关对***、**分别进行立案侦查，按照相关法律规定追究其刑事责任；来装电梯销售公司在无电梯安装承包资质的情况下，与***签订的《电梯安装协议》，将***、***移民联建房电梯安装工程承包给不具备电梯安装资质的个人***，对本次事故的发生负有责任，建议由县市场监管局按照行业规定进行处理，并将处理结果送县应急管理行政执法支队备案；***、***，作为移民联建房的业主，未经审批机关批准，擅自改变规划许可内容及附件进行建设，超用地红线外8.35平方米用于联建房电梯建设，建议由县规划自然资源局按照行业规定进行处理，并将处理结果送县应急管理行政执法支队备案。

***的户籍地为巫山县双龙镇高羊村**，自2005年起长期在外务工，2016年10月1日起租住在巫山县某某街道某某公租房小区。其父亲史文早（1949年5月25日出生）与母付道菊（1962年7月20日出生）共生育三个子女。***育有一女，取名史某某，出生于2014年2月11日。事故发生后，***向***借支33000元用作生活费。张祖华、***，无特种作业证的情况下从事电焊工作和高处作业，上岗前没有接受过安全培训，作业时未系安全绳、佩戴安全帽。

一审法院认为，本案争议焦点：1.本案被告是否需要承担责任，承担何种责任及责任比例？2.***要求各被告之间承担连带赔偿责任是否予以准许？3.***的各项损失范围？

（一）本案中关于责任划分比例的问题。本案系一起发生在电梯安装过程中的生产安全责任事故，根据《中华人民共和国特种设备安全法》的规定，电梯属于特种设备，国家对其生产（包括设计、制造、安装、改造、修理）、经营、使用，实施分类的、全过程的安全监督管理。特种设备生产、经营、使用单位及其主要负责人对其生产、经营、使用的特种设备安全负责。特种设备生产、经营、使用单位应当按照国家有关规定配备特种设备安全管理人员、检测人员和作业人员，并对其进行必要的安全教育和技能培训。特种设备安全管理人员、检测人员和作业人员应当按照国家有关规定取得相应资格，方可从事相关工作。特种设备安全管理人员、检测人员和作业人员应当严格执行安全技术规范和管理制度，保证特种设备安全。电梯的安装、改造、修理，必须由电梯制造单位或者其委托的依照本法取得相应许可的单位进行。电梯制造单位委托其他单位进行电梯安装、改造、修理的，应当对其安装、改造、修理进行安全指导和监控，并按照安全技术规范的要求进行校验和调试。电梯制造单位对电梯安全性能负责。特种设备安装、改造、修理的施工单位应当在施工前将拟进行的特种设备安装、改造、修理情况书面告知直辖市或者设区的市级人民政府负责特种设备安全监督管理的部门。据此，我国法律对于电梯的生产、安装等有特殊规定，违反相关规定造成严重后果的，相关责任人均应承担相应法律后果。

1.作为受害人的***，虽然为受雇工人，但在未接受任何技能和安全培训，取得相应资格的情形下，上岗作业，其行为不当；根据另一位在场工人史学米的询问笔录，施工现场有安全帽和安全绳，但是包括伤者在内的所有施工工人均未佩戴和使用，也无人强行要求其使用，仅有**口头提醒注意安全。故受害人的上述行为对本案损害的发生也有过错，应当减轻侵权人的责任，本院酌定由伤者***自行承担10%的责任。

2.**作为案涉电梯的实际施工人，所承揽的事由，是将案涉争议电梯安装完毕，但**系自然人，并不具有安装电梯的资质，未达到国家要求安全生产条件便进行生产经营活动，未及时排查和整改电梯安装施工现场存在的安全隐患：（1)由**提供的电动提升机整套设备自购买至事故发生时三年时间之久一直未进行过保养、维护，设备及钢丝绳部分部位腐蚀严重，致使设备钢丝绳抗拉强度大幅下降;(2)电动提升机钢丝绳直接捆绑在电梯轿厢横梁的角钢上，钢丝绳与轿厢横梁L型角钢锐角处未采用任何防止钢丝绳磨损的软隔离措施;(3)电动提升机钢丝绳在与电梯轿厢横梁L型角钢锐角处有磨损;(4)未对雇佣的工人进行岗前技能和安全培训，未及时发现工人进行高处作业时未佩戴安全帽、未系安全绳。故**作为***的直接雇主，应当对***的伤残后果承担赔偿责任，一审法院酌定其在本案中承担25%的赔偿责任。

3.***，作为案涉电梯安装工程的承揽人，在无承揽安装资质的情形下与来装电梯销售公司签订《电梯安装协议》，接受来装电梯销售公司的委托安装案涉电梯，安装费用为20000元。而且在实际施工过程中，再次将案涉电梯的安装工程交由同样不具备安装资质的个人即**具体施工，故***亦应当对***的伤残后果承担赔偿责任，一审法院酌定其在本案中承担20%的赔偿责任。

4.来装电梯销售公司与***之间是否存在选任不当，在本案中是否应当承担赔偿责任的问题。来装电梯销售公司仅具有销售电梯的资质，但未取得电梯安装方面的相关资质，其在与房屋业主签订电梯买卖合同时，双方口头约定由来装电梯销售公司负责电梯安装及安装过程中的安全问题，并在合同中书面约定“按照国家电梯安装规范和质量标准完成设备的安装和调试工作……为乙方现场施工人员购买劳动保险和人身保险……负责配合甲方向当地法定检验机构进行开工和验收申报，并配合法定检验机构进行现场验收工作”。但来装电梯销售公司在具体实施过程中却与自然人即***签订《电梯安装协议》，将案涉电梯的安装交由***负责，并支付安装费用20000元。根据法律强制性规定，安装电梯必须由依照法律规定取得相应许可的单位进行，而非个人。即使***具有安装电梯的经验和经历，但其并非取得相应许可的单位，不具有从事电梯安装的资格，来装电梯销售公司将案涉电梯安装业务交由***负责，最终发生本次安全责任事故，其具有选任不当的过错，应当对***的伤残后果承担相应的赔偿责任，一审法院酌定其在本案中承担20%的责任。来装电梯销售公司辩称仅仅系委托***寻找有承揽安装资质的公司安装电梯，不具有选任不当的过错，但其辩解理由与书面合同约定内容不符，该辩解理由不成立，一审法院不予采信。

5.关于房屋业主，即***、***在本案中是否承担责任的问题。根据案件查明事实,***、***作为移民联建房的业主，未经审批机关批准，擅自改变规划许可内容及附件进行建设，超用地红线外8.35平方米用于联建房电梯建设，在接到相关部门的责令停止建设通知后仍然继续建设施工，其违建行为与**等人违法施工间接结合，造成***发生安全事故并伤残这一损害后果，故应当承担相应的民事赔偿责任，根据***、***的过错程度，一审法院酌定由其二人在本案中共同承担10%的赔偿责任。

6.关于伊士顿电梯公司在本案中是否承担赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国特种设备安全法》第二十二条规定，“电梯的安装、改造、修理，必须由电梯制造单位或者其委托的依照本法取得相应许可的单位进行。电梯制造单位委托其他单位进行电梯安装、改造、修理的，应当对其安装、改造、修理进行安全指导和监控，并按照安全技术规范的要求进行校验和调试”。即法律明文规定电梯的安装必须由电梯制造单位或者其委托的有资质的单位完成，此条文规定的是“必须”，而非“可以”，即该条款内容系强制性规定，而本案审理过程中，经法庭询问，伊士顿电梯公司与来装电梯销售公司在2019年的合作操作模式是，伊士顿电梯公司授权来装电梯销售公司在巫山、奉节区域市场销售其品牌电梯，来装电梯公司在伊士顿电梯公司采购电梯时，双方签订《电梯销售合同》，来装电梯销售公司支付电梯购置款，后由来装电梯销售公司向伊士顿电梯公司提供具有电梯安装资质的单位的资料，经伊士顿电梯公司对相关单位进行审核同意后下发电梯安装的授权委托书，由来装电梯销售公司与具体负责电梯安装的单位签订委托安装合同并支付安装费用，但自2020年起伊士顿电梯公司销售给来装电梯销售公司的电梯均改由伊士顿电梯公司负责安装及维护。案涉电梯销售后，伊士顿电梯公司在来装电梯销售公司提供安装公司资质时，仅进行了书面审核，未与具体安装单位即铭程电梯安装公司联系进行审慎审查，在未签订任何安装合同确定由有资质的安装公司承接安装业务的情形下直接下发安装授权委托书，甚至直接将相关资料提供给与安装公司无任何关系的自然人即***，在下发授权书后未进行跟踪监督、管理、指导，致使案涉电梯安装由不具有安装资质的自然人施工。伊士顿电梯公司作为电梯制造单位，负有法定的安装义务，且负有对整个安装过程的监控、指导义务，故其在本案中对***的伤残后果亦应承担相应的赔偿责任，一审法院酌定其承担15%的赔偿责任。

7.关于铭程电梯安装公司在本案中是否承担赔偿责任的问题。虽然铭程公司的相关工作人员曾经口头答应承接案涉电梯的安装工程并向***提供了部分资质资料，但因其他原因实际并未与伊士顿电梯公司或来装电梯销售公司甚至是***等人达成案涉电梯安装工程的合意，未就涉案电梯安装的具体价格、地点、时、地点任等签订口头或书面合同，未承接案涉电梯的安装，亦未授权***等人具体负责施工，故铭程电梯安装公司在本案中不存在过错，不需承担赔偿责任。

（二）关于各被告之间是否承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，来装电梯销售公司明知***没有安装电梯的资质而将案涉电梯交由其安装，同时***明知**没有安装电梯的资质而将案涉电梯交由其安装，故根据上述规定，来装电梯销售公司、***均应与雇主即**承担连带赔偿责任。而伊士顿电梯公司、***、***在本案事故中虽然存在一定过错，但与**之间不存在法定的连带责任，***要求伊士顿电梯公司、***、***在本案中承担连带赔偿责任不符合法律规定，一审法院不予准许。

（三）关于各项赔偿损失的问题。

***所受损害应列入赔偿的范围和数额，应参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的有关赔偿标准计算，综合双方当事人的诉辩及举证情况，一审法院对***诉请的赔偿项目及相应损失数额，作如下评析和认定：

对于***主张的残疾赔偿金166931.60元（37939元/年×20年×22%），一审法院认为，现查明***自2016年起就租住在某某街道某某公租房，以打零工为主要生活来源，***主张按照城镇居民标准计算该项费用，部分被告有异议，但未举示证据推翻***主张的事实及证据，故对被告的抗辩意见和质证意见不予采信，在确定残疾赔偿金时应以城镇居民标准予以计算，***主张的残疾赔偿金符合法律规定,一审法院予以确认并纳入赔偿范围。

对于***主张的被扶养人生活费84145元（父亲史文早25785元/年×5年×22%÷3=9454.50元，母亲付道菊25785元/年×20年×22%÷3=37818元，女儿史某某25785元/年×13年×22%÷2=36872.50元），一审法院认为，***定残时其父亲史文早已经年满70周岁，有三个子女，故***主张的史文早的生活费25785元/年×5年×22%÷3=9454.50元，符合法律规定，予以确认并纳入赔偿范围；其母亲付道菊年满57周岁不满60周岁，且***未出示证据证明付道菊已经丧失劳动能力又无其他生活来源，故***主张的该笔费用不符合法律规定，不予支持；其女儿史某某在***定残时已经年满6周岁，故其生活费25785元/年×12年×22%÷2=34036.20元符合法律规定应予支持，本项赔偿共计43490.70元应纳入赔偿范围。

对于***主张的误工费48000元,部分被告有异议,一审法院认为，庭审中，***仅出示了一份巫山县友林装饰建材经营部出具的《工作证明》，欲证明其月工资为6000元，但未提供劳动合同、银行交易流水、社保等证明，无法达到***的证明目的，其主张的误工费标准应当按照100元/天的标准计算，***主张了8个月240天的误工费，故其误工费100元/天×240天=24000元符合法律规定,一审法院予以确认并纳入赔偿范围。

对于***住院期间产生的护理费问题，***住院时长为114天，出院后未并未做护理依赖程度的鉴定，对于其出院后是否需要护理缺乏足够证据予以证明，故仅支持其住院期间的护理费，即114天×120元/天＝13680元纳入赔偿范围。

对于***住院期间产生的医疗费96354.40元，有医药费专用收据为凭，符合法律规定，予以确认并纳入赔偿范围。

对于***主张的营养费6000元的诉讼请求，部分被告有异议。一审法院认为，***的出院医嘱中有加强营养的相关医嘱，结合***的伤情，酌定1000元纳入赔偿范围。

对于***主张的住院期间伙食补助费114天×60元/天＝6840元的诉讼请求，被告均无异议。一审法院认为，***的该项请求符合法律规定，予以确认并纳入赔偿范围。

对于***主张的后期医疗费30000元的诉讼请求，一审法院认为，***的后期医疗费已通过鉴定确认，***的该项请求，符合法律规定，予以支持。

对于***主张的鉴定费1900元的诉讼请求，一审法院认为，***完成的部分鉴定事项（护理时限、营养时限）一审法院未予采信，故酌定鉴定费1600元纳入赔偿范围。

对于***主张的交通费及住宿费1000元的诉讼请求，一审法院认为，***在住院治疗期间必然会产生一定的交通费，结合其提供的票据，酌定支持交通费700元纳入赔偿范围。

上述各项损失共计：384596.70元（残疾赔偿金166931.60元+被扶养人生活费43490.70元+误工费24000元+护理费13680元+医疗费96354.40元+营养费1000元+住院期间伙食补助费6840元+后续医疗费30000元+鉴定费1600元+交通费700元），由原、被告按各自的过错比例承担，即由伊士顿电梯公司赔偿***57689.51元(384596.70元×15%),来装电梯销售公司赔偿***76919.34元(384596.70元×20%)，***赔偿***76919.34元(384596.70元×20%)，**赔偿***96149.17元(384596.70元×25%)，***、***共同赔偿***38459.67元(384596.70元×10%)。

对于***主张的精神损害抚慰金10000元，一审法院认为，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定，综合本案侵权人的过错程度、侵害后果、侵权人承担责任的经济能力和受诉法院所在地平均生活水平，以及***应承担本次事故责任的情形，酌定精神抚慰金9000元可列入本案赔偿范围。由各被告按各自的过错按比例承担，即酌定由伊士顿电梯公司赔偿***1530元,来装电梯销售公司赔偿***1980元，***赔偿***1980元，**赔偿***2430元，***、***共同赔偿***1080元。

综上，由伊士顿电梯公司赔偿***各项损失59219.51元,来装电梯销售公司赔偿***各项损失78899.34元，***赔偿***各项损失78899.34元，**赔偿***各项损失98579.17元，***、***共同赔偿***39539.67元。来装电梯销售公司、***对**应承担的赔偿责任承担连带赔付责任。因***已经向***垫付143494.40元（96354.40元+14140元+33000元），摒除其应承担的赔偿部分78899.34元，多支付了64595.06元，为了减少当事人诉累，方便各赔偿义务人履行给付责任，衡平各赔偿义务人的责任大小，一审法院酌定由伊士顿电梯公司迳付***13564.96元，来装电梯销售公司迳付***18732.57元，**迳付***23254.22元，***、***迳付***9043.31元，同时相应减少各赔偿义务人对***应支付的赔偿数额。

据此，判决：一、由重庆伊士顿电梯有限责任公司在本判决生效后十日内，赔偿***残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费、交通费、后续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计45654.55元（59219.51元-13564.96元），支付***13564.96元；二、由重庆市来装电梯销售有限公司在本判决生效后十日内，赔偿***残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费、交通费、后续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计60166.77元（78899.34元-18732.57元），支付***18732.57元；三、由**在本判决生效后十日内，赔偿***残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费、交通费、后续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计75324.95元（98579.17元-23254.22元），支付***23254.22元；四、由***、***在本判决生效后十日内，赔偿***残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费、交通费、后续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计30496.36元（39539.67元-9043.31元），支付***9043.31元；五、重庆市来装电梯销售有限公司、***对**应赔偿***的75324.95元承担连带清偿责任；六、驳回***的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2368元，减半交纳1184元，由重庆伊士顿电梯有限责任公司负担200元，重庆市来装电梯销售有限公司负担200元，***负担200元，**负担384元，***、***共同负担200元。

二审中，***、***出具了三组证据，第一组是重庆市企业项目备案表、建筑用地规划许可证、建筑用地批准书、建筑工程规划许可证、建筑工程施工许可证，拟证明案涉***、***的联建房屋经过许可和批准，并非违建，属于合法的移民联建房屋。第二组证据是巫山建委责令停止违法行为的通知书及送达回证、巫山建委行政处罚决定书。拟证明巫山建委对***、***作出停止违法行为的通知，其理由是未完善相关手续建房；巫山建委对建筑单位处罚2000元，理由是现场未设置边洞防护设施及用电不规范。上述两组证据综合证实***、***在施工过程中并未接到过任何以超红线行为由，由主管部门进行处罚及责令停止建设。第三组证据是重庆交大建设工程质量检测中心有限公司检测报告，拟证明案涉房屋与设计图纸相符，安全等级可按设计要求进行使用。

伊士顿电梯公司对上述证据质证认为，真实性、关联性、合法性均认可。

来装电梯销售公司质证认为，房屋主体工程建设完成后单独进行电梯安装，故电梯是独立的设备安装工程，不适用人赔解释第十一条第二款的规定，不适用连带赔偿责任原则。

铭程电梯安装公司、***质证认为，对真实性无异议。

***二审中提交了伊士顿电梯公司工作人员栗波与***的聊天记录并播放语音。拟证明在涉案电梯安装期间，伊士顿电梯公司的工作人员与***对案涉电梯的安装进行了沟通，说明伊士顿电梯公司对电梯的实际安装情况是知情的，且机房土建设计不合格，伊士顿电梯公司生产的电梯部件眼孔不合格导致电梯无法安装。

伊士顿电梯公司对***的证据质证认为，证据没有原始载体，真实性不予认可。关于栗波是否是伊士顿电梯公司的人员及什么时间进行的通话，均看不出来。即使***曾与伊士顿电梯公司的有关人员联系电梯安装事宜，也是因为伊士顿电梯公司认为***是代表铭程电梯安装公司而与其进行的沟通。

来装电梯销售公司对***的证据质证认为，真实性、合法性、关联性没有异议，***作为实际施工人，承揽了电梯的安装，没有尽到现场监督义务，责任大于来装电梯销售公司。伊士顿电梯公司对来装电梯销售公司选择***的行为进行了追认和认可，应当由伊士顿电梯公司承担相应法律后果。

***、***对***的证据质证认为，与***、***无关。

除上述证据外，二审查明的其他案件事实与一审查明的一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。

本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”之规定，围绕当事人的上诉请求及答辩意见，结合一、二审查明的事实，本案的争议焦点是：一审认定当事人之间的法律关系、责任主体、责任比例以及是否承担连带赔偿责任。针对上述争议焦点，综合评判如下：

《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，从《电梯销售安装合同》、巫山县应急管理局勘验笔录看，***、***在其联建房屋中安装案涉电梯，并与来装电梯销售公司之间达成电梯安装协议，由来装电梯销售公司负责案涉电梯的安装，***、***将安装业务发包给来装电梯公司；依据《电梯销售合同》及巫山县应急管理局对杨军的询问笔录，来装电梯销售公司向伊士顿电梯公司购买案涉电梯，伊士顿电梯公司依法负有对电梯安装过程的监督和指导义务；依据《电梯安装协议》及巫山县应急管理局对***、杨军的询问笔录，来装电梯销售公司将案涉电梯的安装业务转包给***；依据巫山县应急管理局对***和**的询问笔录，***将案涉电梯业务转包给了**，由**负责案涉电梯安装；依据巫山县应急管理局对**、***、史万米的询问笔录，是**喊***、张祖华等人负责具体的施工，并由**支付工资，施工过程中因电梯安装过程中电动提升钢丝绳突然断裂引发了本案事故。因此，***、***将案涉电梯业务发包给来装电梯公司，双方之间形成承揽合同关系，来装电梯销售公司是承揽人；来装电梯销售公司与***签订了《电梯安装协议》，将案涉电梯安装业务转包给了***，双方之间形成承揽合同关系，***是承揽人；***与**达成协议，将案涉电梯业务转包给了**，双方之间亦形成承揽合同关系，**系承揽人；**负责案涉电梯安装，是实际施工人，安排史万米、***、张祖华等人负责具体施工，双方之间形成劳务关系，**是劳务接受者。

《中华人民共和国特种设备安全法》第四条“国家对特种设备的生产、经营、使用，实施分类的、全过程的安全监督管理。”第二十二条“电梯的安装、改造、修理，必须有电梯制造单位或者其委托的依照本法取得相应许可的单位进行。电梯制造单位委托其他单位进行电梯安装、改造、修理的，应当对其安装、改造、修理进行安全指导和监控，并按照安全技术规范的要求进行校验和调试。电梯制造单位对电梯安全性能负责。”本案中，涉案电梯属于特种设备，伊士顿电梯公司作为涉案电梯的制造单位，依法应当对电梯的安装过程履行监督和指导义务。但是，伊士顿电梯公司在没有核实***是否是其授权的铭程电梯安装公司的工作人员的情况下，便向***邮寄了电梯安装授权书和电梯安装资料，没有尽到合理的审慎义务；在其寄出了案涉电梯安装材料后，未举示证据证明对案涉电梯的安装过程履行了监督和指导义务，具有过错，应当承担相应的责任，一审结合其法定义务、过错程度、损害后果综合认定其承担15%的赔偿责任并无不当。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成他人损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，***、***将案涉电梯安装业务发包给没有安装资质的来装电梯销售公司，具有选任过失，应当承担相应责任，且经调查组认定存在超红线建设电梯的行为，一审综合认定其二人承担10%的赔偿责任并无不当。

来装电梯销售公司在伊士顿电梯公司处仅获得销售授权，并未获得安装授权，因此其主张是代理伊士顿电梯公司选任电梯安装单位不能成立。来装电梯销售公司还主张其选任***安装电梯后，对***再转包的承揽人**不应当负选任责任，但在其与***所签电梯安装协议中并没有不得转包的约定，而且来装电梯销售公司在明知自身未取得授权的情况下，承揽***、***联建房屋的电梯安装业务，且将该安装业务转包给了同样没有安装资质的***，其选任过错已经存在，并不因***将业务再次转包而发生改变。来装电梯销售公司在本案自身具有较大过错，一审认定其承担20%的赔偿责任并无不当。涉案事故发生后，经巫山县应急局、公安局、总工会、市场监督管理局、住房城乡建委、规划自然资源局和高塘街道组成的调查组认定为生产安全责任事故，**作为***的雇主，其应承担的赔偿责任依法应由作为发包人或分包人的来装电梯销售公司、***承担连带赔偿责任，一审据此认定来装电梯销售公司对**的赔偿责任承担连带责任并根据实际已经垫付的情况进行相应品除并无不当。

综上，伊士顿电梯公司、来装电梯销售公司、***、***的上诉理由缺乏事实和法律依据，均不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5346元，由***、***负担1782元，重庆伊士顿电梯有限责任公司负担1782元，重庆市来装电梯销售有限公司负担1782。

本判决为终审判决。

审 判 长　幸川杰

审 判 员　刘　康

审 判 员　冯　波

二〇二〇年九月十六日

法官助理　王　高

书 记 员　姜　霞