***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省安顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔04民终1285号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1985年7月10日生，汉族，四川省仪陇县人，住仪陇县。

委托诉讼代理人：杨**，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1972年4月21日生，汉族，福建省武平县人，住武平县。

委托诉讼代理人：韦国辉，贵州楚权律师事务所律师。

委托诉讼代理人：敖和相，贵州楚权律师事务所实习律师。

原审第三人：安顺市鸿泰建筑工程有限公司。住所贵州省安顺市经济技术开发区，统一社会信用代码：91520400766092455J。

法定代表人：李少祥。

委托诉讼代理人：王某某，男，1963年7月1日生，汉族，贵州省安顺市人，住安顺市西秀区，系该公司员工。

上诉人***因与被上诉人***、原审第三人安顺市鸿泰建筑工程有限公司（以下简称鸿泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初2580号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行设立审理，本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审；上诉费由被上诉人负担。

事实和理由：四川金通检测有限公司作出的《质量检测报告》适用依据错误，一审以此认定工程质量合格属于事实认定不清，本案应当发回重审。1、该报告中陈述“由于被申请人对施工图纸不认可，且施工图纸上未见双方交接的签认手续，因此本次鉴定根据双方《施工合同》第三条第三款第一项之约定，选择国际国家有关技术标准为依据。”但《施工合同》第三条第三款约定的国家标准针对的是乙方提供的材料，而不是栏杆的质量标准。该合同第二条第二款约定乙方按照图纸、技术要求按国家相关规范进行施工，因此四川金通检测有限公司不以施工图纸作为鉴定依据不符合双方合同约定，也不符合鉴定要求。2、虽然施工图纸上没有被上诉人签字，但在建设工程施工过程中，施工人必须依靠施工图纸才能作业，如果上诉人未交付图纸的，被上诉人无法作出案涉工程的栏杆，况且图纸并非上诉人制作，而是贵州澳维实业有限公司制作，因此该图纸应当作为案涉栏杆的鉴定依据。

被上诉人***二审辩称：一审中，答辩人与上诉人、人民法院工作人员及鉴定机构技术人员共同前往施工工地进行现场勘查、取样，双方对材质并无异议，一审鉴定程序合法。上诉人自始至终未向答辩人提供施工图纸，鉴定机构以GB/T18705-2002《装饰用焊接不锈钢管》作为鉴定依据，完全符合鉴定规定。一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人鸿泰公司二审未答辩。

***在一审诉请：一、请求判决被告支付原告工程款445000元整，并以445000元为基数，从2019年11月21日起按照2％月利率支付利息直至本息付清之日止；二、本案诉讼费用由被告承担。

***在一审反诉请求：1、依法判令被反诉人赔偿因质量不合格给反诉人造成的损失560000元（具体损失以鉴定报告为准）；2、本案诉讼费由被反诉人承担。

一审法院查明：2018年5月7日，***及其被委托人杨某某作为发包方（甲方）与***作为分包方（乙方）签订《消防不锈钢栏杆、扶手工程施工合同》，***将其以第三人名义承接的贵州澳维天下．乐城消防不锈钢栏杆、扶手制作安装工程分包给***施工。合同约定：本分包工程质量标准双方约定为：一次性验收合格。乙方承诺严格按照图纸，技术要求按国家相关规范进行施工，接受甲方监理单位及质量监督部门的质量监督，由乙方提供的材料均应有合格证、产品质量性能检测证明且保证施工过程中所需材料、大小配件符合国家标准及甲方指定材质。工程竣工后，乙方按规定对工程进行保修，保修时间自通过竣工验收之日算起，保修期一年，保修期内如出现质量问题，乙方应在24小时之内进行维修，维修不及时给甲方造成损失的，甲方可在乙方的质保金内进行扣除。乙方人员在施工中应爱护甲方财物，并做好成品保护。对因施工不当或施工质量未达到国家工程质量验收标准造成的设备、材料、工具及其他损失应负责赔偿。合同价款包干综合单价：245（元）／每米（不含税），合同总价暂定：6245×3000M=735000元，最后结算按实际完成量结算。工程在结算完成并双方认可后顺延个月六个月内，甲方向乙方支付至结算总价的95％；余款（结算总价的5％）作为质量保证金，质保期满后7个工作日内一次性无息支付给乙方。质保期一年，自验收合格并办理结算甲乙双方签字认可之日起计算。合同签订后***于2018年5月30日完成施工内容。2019年8月5日***向***出具《验收单》，载明：“总数量为3000米，单价人民币245元／米，总工程款为735000元，质保金为36750元，已付240000元，剩欠458250元”。同日，***向***出具《还款计划》一份，载明：“2019年8月26号付款120000元，2019年10月6号付款190000元，2019年11月20号付清尾款”。还款计划约定期限届满，***除于2019年11月向***支付50000元外，未再履行支付义务，也未退还质保金36750元。后***索款未获，致成诉讼。审理中***对工程质量申请鉴定，经法院委托四川金通检测有限公司进行鉴定，结论为：本次检测的消防不锈钢栏杆、扶手工程的材质厚度满足GB／T18705-2002《装饰用焊接不锈钢管》的要求。

一审法院认为，***将其以鸿泰公司名义承接的贵州澳维天下．乐城消防不锈钢栏杆、扶手制作安装工程分包给***施工，双方签订《消防锈钢栏杆、扶手工程施工合同》，是双方的真实意思表示，双方应按合同约定全面履行义务。***按合同约定完成了施工内容，***于2019年8月5日出具了《验收单》，并出具《付款计划》，但***未按约定履行支付义务，其行为已构成违约，应承担违约责任。***出具《验收单》时扣减的质保金36750元，因约定的一年质保期已于2020年8月5日届满，按约定应在届满后7日内即2020年8月12日前支付质保金给***，虽然***起诉于2020年6月2日，但至法院判决时质保期已届满，故该款应由***一次性支付给***。现***诉请要求***支付工程款445000元，法院予以支持。

***要求***支付资金占用利息。因***未按付款计划履行支付义务，应承担违约责任。资金占用利息应从约定的每次付款期限届满之日起算。***要求按月利率2％计算支付，因双方对资金占用利息无明确约定，法院仅支持以各期应支付款项为基数，按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止。

***辩称及反诉称施工质量不合格，并要求赔偿损失560000元。经***申请，法院委托四川金通检测有限公司对***施工质量进行鉴定，结论为：本次检测的消防不锈钢栏杆、扶手工程的材质厚度满足GB／T18705-2002《装饰用焊接不锈钢管》的要求。故对***的辩称及反诉请求法院不予支持。***辩称***用胁迫的方式强迫出具《验收单》一份，因无证据证实，不予采信。***主张***提供的《消防不锈钢栏杆、扶手工程施工合同》第六条第一项用笔添加的部分不认可，对第七条第五项的对于删改的部分不予认可，但未申请进行指纹鉴定，对该主张不予采信。

鸿泰公司经法院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，一审判决：一、由被告***在判决生效后五日内支付原告***工程款人民币445000元；二、由被告***在判决生效后五日内支付原告***资金占用利息（按照同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，以120000元为基数，从2019年8月26日起计算至2019年10月5日；以310000元为基数，从2019年10月6日起计算至2019年11月19日；以408250元为基数，从2019年11月20日计算至2020年8月11日；以445000元为基数，从2020年8月12日起计算至工程款付清之日止）；三、驳回被告***的反诉请求。

本案受理费7976元，减半收取3988元，鉴定费36000元，反诉费4700元，合计44688元，由***承担。

二审中，各方均未提交新证据。

二审经审理，确认一审查明的基本事实。

本院认为，本案争议焦点为：《质量检测报告》是否错误而不能作为认定案件事实的依据。

本案一审查明事实证明，上诉人并未将施工图纸交付被上诉人，且《施工合同》中对于施工标准也无相较于国家标准更高的要求。上诉人在一审申请司法鉴定，《质量检测报告》结论为：本次检测的消防不锈钢栏杆、扶手工程的材质厚度满足GB／T18705-2002《装饰用焊接不锈钢管》的要求，认定案涉不锈钢栏杆、扶手的材质质量符合国家标准。双方《施工合同》第二条第二款的约定，也仅是要求被上诉人按国家相关规范进行施工，《质量检测报告》的结论并未认定被上诉人的施工工艺存在违反国家标准的情形，该结论并无错误，上诉人的该上诉理由不能成立。

同时，根据一审查明事实，案涉工程已经上诉人验收并出具《验收单》，且早已投入使用，上诉人在约定的质保期内并未提出质量瑕疵，其在诉讼中所主张的工程质量不合格又已被司法鉴定结论所否定，其主张不符合客观事实，应予驳回。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。

二审案件受理费8688元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　黎福伟

审 判 员　黄光美

审 判 员　辜贤莉

二〇二一年八月二十五日

法官助理　阮雅倩

书 记 员　姜　昊

附：

当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：

（一）承担加倍罚息或迟延履行金。

（二）被强制进行审计。

（三）被限制出境。

（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。

（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。

（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。

（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。

（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨害公务罪，追究刑事责任。