***、***、广***建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终1628号 上诉人（原审被告）：***，男，1989年10月16日生，汉族，住广西南丹县城关填民行中路**，现住南丹县。 委托诉讼代理人：***，广西***师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西**园林绿化工程种苗有限公司，住所地广西河池市城东上任新区，统一社会信用代码91451200588643524K。 法定代表人：牙雨爱，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，该公司副经理。 委托诉讼代理人：***，南丹县法律事务中心法律工作者。 原审被告：广***建设工程有限公司，住所地广西大化瑶族自治县红河南路**，统一社会信用代码91451229201092300W。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，广西**律师事务所律师。 原审被告：***，男，1983年3月5日生，汉族，住，住广西天峨县/div> 委托诉讼代理人：***，广西***师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人广西**园林绿化工程种苗有限公司（下称**公司），原审被告广***建设工程有限公司（下称正宇公司）、***建设工程合同纠纷一案，不服南丹县人民法院（2020）桂1221民初110号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。 本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决第一项及第三项，改判驳回**公司对***的诉讼请求，并承担全部诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、***与**公司于2017年9月28日签订的《合作协议》具有居间合同和建筑工程承包合同的双重属性，而非单一的建筑工程承包合同。***一直与**公司存在合作关系，合作方式与本案涉诉合同约定的合作方式完全一致，***一直扮演居间人的角色为**公司承揽工程提供媒介服务并获取报酬，且涉诉《合作协议》也对居间服务进行了相应的约定，该居间服务的条款是当事人的真实意思表示，并未违反法律强制性规定，属有效条款，**公司应当履行相应的义务，一审判决认定《合作协议》全部无效属认定事实部分错误。2、正宇公司辩称其支付给***的工程款为1152134.10元，一审判决凭何认定正宇公司支付给***的工程款为1215801元？3、***支付给**公司的工程款55万元是***通过个人账户向牙雨爱的账户以银行转账的方式支付，而牙雨爱向案外人牙宇出具的《收条》记载其收到牙宇现金支付的劳务费30万元，《收条》记载的支付方式与***以银行转账的支付方式并不一致，一审判决凭何认定牙宇未向牙雨爱支付工程款？4、本案在原来二审阶段，**公司的证人出庭的证实涉案工程的交通安全标志等部分施工项目系***施工，且正宇公司亦予以认可，一审判决为何不予认定？二、一审判决计算错误。1、即使**公司与***签订的《合作协议》全部无效，依据法律规定，**公司可获得的工程款只能按工程造价的80%计算，但一审判决却将全部工程款计算给**公司，很明显，一审判决曲解法律的立法本意。2、退一步来说，即使本案涉诉工程全部施工项目都是**公司施工完成，而且暂不计算牙宇向牙雨爱支付的30万元，依据其与***签订的《合作协议》，**公司最多可得工程款为338698.6元（2667182元×80%-1200047.98元-55万元-4.5万元），如果加上牙宇支付的30万元，**公司实际获得的工程款已经超过其应得的工程款，一审判决计算明显错误。 **公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 正宇公司、***不作书面答辩。 **公司向一审法院起诉请求：1、确认**公司与***于2017年9月28日签订的《合作协议》为无效协议；2、正宇公司、***、***连带支付尚欠**公司的工程款1332280.25元；3、案件受理费***公司、***、***承担。 一审法院认定事实：2017年9月19日，南丹县公路局对G210线包头至南宁二级公路巴平服务区（一期）工程进行招投标，正宇公司中标取得该工程施工项目的承包权。2017年9月28日，***（协议甲方）持盖有正宇公司公章的《法人授权委托书》与**公司（协议乙方）签订《合作协议》，约定甲方就乙方涉及巴平服务区工程项目施工及经营管理提供订立合同的媒介服务，订立如下合作协议：一、项目内容。工程名称巴平服务区工程；工程地点南丹县巴平养护站；承包施工单位满足业主的建设资质要求；工程合计总价2716503.81元。双方约定合同价款的调整按业主对该项目工程结算总价款进行调整，介绍费的支付总金额也随结算的价格进行调整，但乙方通过签证增加的工程价款甲方不得再向乙方收取介绍费。二、介绍费用及支付方式。1、介绍费用：本协议所指介绍费用为项目工程总造价2716503.81元（具体以对该工程总价款进行调整的总金额为准）的20%（中标公司项目管理费为2.5%）计算54.33万元，项目总价款的20%包含该项目的介绍费、开标费、中标公司的项目管理费等费用。项目总价款的80%即2173203元***所有；2、支付方式：本合作协议由双方共同配合，甲方协助乙方办理项目相关手续，乙方应支付给甲方总的介绍费为该项目总造价的20%计算为54.33万元，具体为乙方在合同签订前支付5万元的项目定金，在乙方与甲方签订该合作协议，并与该项目的中标单位签订项目协议后进场施工三天后再支付25万元，所支付费用为项目总造价的11%即30万元；在乙方进场正常施工10天后，如无阻工事件发生，乙方再支付项目总造价的6%即16万元，至此乙方共支付给甲方46万元整即17%，剩余（3%）按进度款进度支付；3、该项目的介绍费现暂定价格54.33万元，乙方在支付介绍费时，依照暂定价进行支付，在项目结算 价出具总金额后，按总结算价金额进行计算，实行多还少补制，但乙方通过签证增加的工程价款甲方不得再向乙方收取介绍费等任何费用。三、双方约定。1、甲方责任：（1）甲方配合乙方考察项目内容（清单，图纸），保证该项目真实可靠，并协调好各方面关系，协调乙方推荐的施工单位办理相关衔接手续等（资质满足业主的建设资质要求），促成签订该项目合同。（2）在施工过程中，甲方应协助乙方与该项目施工单位做好项目沟通等工作，确保工程顺利进行。（3）项目施工至竣工验收全过程，甲方应协调施工单位配合乙方开具相关手续、证明文件、委托书及相关合同等工作，此过程中涉及的费用由乙方负担。2、乙方责任：（1）乙方保证具有承接施工满足项目施工要求的资质和项目所需相关资金、足够设备、机械及施工技术人员，按业主要求做到文明、安全施工，并确保工程质量达到业主要求；如因乙方原因引起施工过程中出现安全事故及工程质量、进度达不到业主要求，由此引起的相关责任及经济问题由乙方全权负责，与甲方无关。（2）乙方保证按时、足额交纳合同履约金等支付所有相关费用。如乙方无法履行此条约定，则由此产生的责任由乙方全权负责，与甲方无关，依然需要支付约定的费用。（3）乙方保证该工程项目不得转包，如有违反，则由此产生的全部责任由乙方全权负责承担，与甲方无关。四、签订本协议，乙方是基于充分了解本合同项目的经营利润和风险，切实执行本协议并自负盈亏。五、保密义务，本协议中双方有严守本协议相关内容及有关资料不对第三方泄漏的义务，如因其中任何一方违反此义务，则由此产生的相关连带责任由泄漏方承担。六、甲乙双方在履行本协议时，要严格执行。本协议自双方履行完本协议规定内容时自动失效。七、其他未尽事宜，经双方协商后另立补充协议作为本协议的附件，补充协议和本协议具有同等法律效力。八、双方在履行本协议的有关条款时，如发生争议，应尽量协商友好解决；若争议无法协商一致，则可以向本项目所在地南丹县人民法院提起诉讼。九、本协议一式贰份，甲、乙双方各执壹份，双方签字之日起生效。《法人授权委托书》内容为：我***系正宇公司的法定代表人，现授权委托***为我公司代理人，以本公司名义负责巴平服务区工程工程施工并为该工程的项目代理人，其代理权限为：签订本工程的施工合同、施工 安全管理、施工进度管理、施工质量管理、工程（进度）款结算，代理人在规定的权限内执行。如代理人超出委托权限，对外所发生的一切业务和债务或所签署的一切文件，本公司不承担任何责任。委托期限：2017年9月28日至2017年12月31日，超过有效期不再行使代理权。落款载明的代理人为***（打印，未签名），（中标单位）施工单位是正宇公司。《合作协议》签订前的2017年9月23日至9月28日，**公司通过***账户分六次转账付款给***共26万元。协议签订后，**公司即组织、雇请***、***、***、***等人对巴平服务区工程进行施工，并于2017年11月27日转合同履约保证金13.5万元至南丹公路局；2017年12月20日和21日，**公司分别转账48323.30元和122335.10元给正宇公司，转账用途为税费。 2017年12月26日，正宇公司（甲方）与***（乙方）签订《工程施工安全责任状》，称为保证工程能按时按量按期完成，明确双方的责任，特订立责任状。《工程施工安全责任状》记载的工程名称、工程地点、工程总价（2716503.81元）与《合作协议》内容相同，其中责任状第一条载明计划开工日期为“2017年9月10日”，计划竣工日期“2018年1月10日”；第三条载明“工程实行项目总承包，资金由乙方（承包人）自行管理、自负盈亏。乙方按结算总价上的2%交管理费给公司，每月支付项目经理2000元/人，专职安全员1500元/人，其他应缴各种费用，均由乙方自行缴纳”；第十二条载明“乙方在整个施工过程中所发生的一切事务及费用均由乙方承担”；第十八条载明“乙方对外所发生的债务和签署的一切文件，本公司不予认可”。 南丹公路局于2017年12月25日、2018年6月19日和9月28日分四次转工程款合计2667182元（未包括公路局第一期已先行扣缴的质保金63207元，农民工保证金25282元）给正宇公司。正宇公司与***签订责任状后，于2017年12月29日至2018年10月30日转账汇款共计1215801元给***。***支付给**公司（牙雨爱）工程款55万元，支付输电线路整改费用4.5万元，余工程款620801元。 正宇公司收到南丹县公路局划拨工程款后，收取项目管理费53342.95元，支付***工程款1215801元。2018年6月至10月，根据南丹公路局提供的拖欠该工程项目的农民工工资和拖欠材料款名单以及账号，代为支付农民工工资和拖欠材料款等共计899198元，代为缴纳工程质保金74576.7元和农民工工资保证金29830.28元，税费186443元。支付上述款项后，在其公司账户上工程款余额为197990.07元。2018年11月30日，该涉案工程竣工验收合格。后**公司以其按协议约定对工程施工完毕，建设单位也已将全部工程款拨付给正宇公司，多次要求正宇公司、***、***支付剩余工程款，但被拒绝支付，**公司提起本案诉讼。 一审法院认为，关于**公司与***签订的合作协议的性质及效力问题。正宇公司中标取得G210线包头至南宁二级公路巴平服务区（一期）工程施工承包权，委托***为巴平服务区工程的项目代理人，为便于挂靠后工程管理，双方签订工程安全责任状。2017年9月28日***与**公司签订《合作协议》，约定内容：项目施工及经营管理提供订立合同的媒介服务，介绍费用为项目工程总造价的20%（包含项目的介绍费、开标费、中标公司的项目管理费等费用），项目总价款的80%***所有，介绍费用随签订合同、施工进度等情况分期支付。在“项目施工至竣工验收全过程，甲方应协调施工单位配合乙方开具相关手续、证明文件、委托书及相关合同等工作”等。从上述约定的内容可知，***仅提供存在有“巴平服务区工程”的“媒介服务”，收取居间报酬，未参与工程的施工及管理，也未参与正宇公司向实际施工人支付劳务报酬。因此，**公司与***签订的《合作协议》属于居间合同性质。《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以 分包的名义分别转包给他人。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案正宇公司将承包工程给个人***挂靠，致使***在明知**公司没有建筑施工企业资质的情况下将工程私自转包给**公司进行施工，虽然合作协议具有居间性质，但实际是全部工程转包行为，并以合作协议名义收取巨额“居间费”，该行为违反了上述建筑法和司法解释的强制性规定，双方所签订的《合作协议》无效。 关于**公司实际施工量是多少，应获工程款是多少，由谁承担问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案涉案工程已于2018年11月30日竣工验收合格，**公司是涉案工程的实际施工人，有权请求获得工程款。根据各方当事人提供的证据，南丹公路局支付给正宇公司的工程款为2667182元，正宇公司缴纳税费186443元，支付给***1215801元，代交农民工工资保证金和工程质量保证金合计104406.98元，代为支付农民工工资及材料费899198元，工程检测费10000元，尚在公司账户的工程款余额为：2667182元-1215801元-186443元-899198元-74576.7元-29830.28元-10000元=251333.02元。**公司与***在合作协议中约定“本协议所指介绍费用为项目工程总造价2716503.81元（具体以对该工程总价款进行调整的总金额为准）20%（中标公司项目管理费为2.5%）计算543300元，项目总价款的20%包含该项目的介绍费、开标费、中标公司的项目管理费等费用。”因此，根据合同相对性原则，本涉案工程项目的管理费应当由***缴纳。同时，正宇公司在提交的证据中自行扣减支付项目经理及安全员证书费7.7万元，是否属于本涉案工程应缴费用，无证据予以证实，且**公司不予认可，该院不予支持。关于律师费用5000元，属***公司为诉讼中委托律师费用，与**公司无书面约定。 该院亦不予支持。 由于**公司与***均不同意作工程造价鉴定，对双方各自工程量及应得多少工程款无法予以查清。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对***的辩解理由，该院不予支持。正宇公司于2017年12月29日至2018年10月30日转账汇款共计1215801元给***。***支付给**公司（牙雨爱）工程款55万元，支付输电线路整改费用4.5万元，余工程款620801元。 另，关于涉案工程的合同履约保证金、农民工工资保证金、工程质量保证金，由**公司自行向建设单位主张。本案性质属建设工程施工合同纠纷，**公司与***之间的工程“介绍费”，属另一法律关系，该院在此不予审理。 综上，判决：一、**公司与***于2017年9月28日签订《合作协议》无效；二、正宇公司在本判决生效之日起三十日内支付工程款251333.02元给**公司；三、***在本判决生效之日起三十日内支付工程款620801元给**公司；四、驳回**公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，***围绕其上诉请求提交本案发回重审之前的二审即（2019）桂12民终1971号案件庭审笔录，证明**公司的证人在1971号案庭审过程中承认涉案工程的交通安全标志等部分施工项目是由***施工的。**公司质证认为，对***的证明目的有异议，这个工程是***、***、牙宇三人以***的的名义挂靠正宇公司中标后，***公司签订责任状，有授权委托书，这样得到工程后再把工程转包给**公司的，2019年11月26日庭审中，该款项是由于***不支付**公司工程款，因为正宇公司收到业主的工程款已经支付给***，***还有工程款在正宇公司，正宇已将款项转到***手中，**公司反映到业主***公司，所以业主发函要求正宇公司代发工程款，在结算时候双方 已经减出来了。所有工程不是***施工，而是**公司施工的，**公司对***主张做了部分工程不予认可。正宇公司质证认为，我方不清楚是谁具体施工，对该笔录的三性均无异议，对证明目的有异议。***质证认为，对该笔录的三性均无异议，从笔录里面可以反映出有部分工程是由***施工的。 本院认为，之前在本院（2019）桂12民终1971号案件庭询中，**公司的证人证明有部分工程是***施工，且**公司未能举证证明标志牌、标线、地、地面防滑条等工程是由其亲自施工工程款是***支付的（**公司认为是其支付工程款给***代发工人工资，但未能举出确实充分的证据证明），故***要证明涉案工程有一部分由其施工这一事实的证明目的，本院予以采纳，认定涉案工程的标志牌、标线、地、地面防滑条等折合价款1778948元的部分工程由***施工完成。 一审认定的部分事实有误，纠正如下： 1、“正宇公司与***签订责任状后，于2017年12月29日至2018年10月30日转账汇款共计1215801元给***。***支付给**公司（牙雨爱）工程款55万元，支付输电线路整改费用4.5万元，余工程款620801元”有误，应纠正为：正宇公司与***签订责任状后，于2017年12月29日至2018年10月30日转账汇款共计1152134元给***。***支付给**公司（牙雨爱）工程款55万元，支付输电线路整改费用4.5万元。 前述事实有正宇公司、***的陈述和汇款凭证等予以佐证。 2、“正宇公司收到南丹县公路局划拨工程款后，收取项目管理费53342.95元，支付***工程款1215801元”应纠正为：正宇公司收到南丹县公路局划拨工程款后，收取项目管理费53342.95元，支付***工程款1152134元。 纠正理由如上所述。 一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。 另查明，***施工了涉案收尾工程中的标志牌、标线、防滑条等工程，正宇公司认可该工程的工程造价为177894.78元。 收到本案一审判决书后，正宇公司已经按该一审判决书确认的数额251333.02元支付给了**公司。 综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳二审争议焦点为：1、**公司与***签订的合作协议的性质与效力；2、***已支付了多少工程款给**公司；3、**公司应得的工程款数额。 本院认为，关于**公司与***签订的合作协议的性质与效力问题。根据查明的事实，***是持盖有正宇公司公章的委托书且在委托期限内根据授权以自己的名义与**公司签订涉案合作协议，依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”的规定，涉案合作协议直接约束正宇公司与**公司。同时，因为该合作协议约定正宇公司将其中标的涉案工程转给**公司施工，两者因涉案合作协议形成建设工程转包合同关系，而非一审判决认定居间合同关系。因为承包的**公司不具备施工资质、且正宇公司是将中标的工程全部转包给**公司，故一审判决认定涉案合作协议无效正确，本院予以确认。 另外，因为涉案工程除了转包给**公司外，还有分包部分给***施工的事实，根据相关规定，案由应确定为建设工程合同纠纷，一审判决确定案由为建设工程施工合同纠纷不妥，本院予以纠正。 关于***已支付了多少工程款给**公司的问题。一审判决认定***共支付给**公司的工程款是55万元依法有据，本院予以确认，具体理由详如一审判决所述。***认为应当认定其支付**公司工程款85万元的上诉理由不能成立，具体理由亦详如一审判决所述，不再赘述。 关于**公司应得的工程款数额问题。南丹公路局支付给正宇公司的工程款为2667182元，按照合作协议的约定，**公司和***只能获得其中的80%即2133745.6元（2667182元×80%）。正宇公司已支付给***和** 公司的工程款为2566226.4元（缴纳税费应由***和**公司负担部分186443元×80%＋支付给***的1152134元＋交农民工工资保证金和工程质量保证金104406.98元＋代为支付农民工工资及材料费899198元＋工程检测费10000元＋本案一审判决后支付的251333.02元）。因为**公司曾按照合作协议的约定支付了***26万元，该26万元属***公司应得的20%介绍费、管理费中的款项，应从其支付给**公司和***的款额中予以扣除，则其已经支付给**公司和***的工程款为2306226.4元（2566226.4元－26万元），该数额大***公司应支付给***和**公司的数额2133745.6元。***公司没有就一审法院判令其还需向**公司支付251333.02元这一判决项提出上诉，且经二审询问，其亦表示对其已经支付给**公司的工程款数额无异议，系其对民事权利的自由处分，本院予以准许、确认和维持。 ***和**公司应得的工程价款为2133745.6元，扣除**公司应支付给***扣除税费后的工程款165459.78元（177894.78元－12435元），**公司应得的工程款为1968285.82元（2133745.6元－165459.78元）。**公司从******公司处共已领取的属于其份额的工程款数额为1996657.4元（**公司应负担的税费136719.4元＋***支付的55万元＋***支付的输电线路整改费用4.5万元＋正宇公司代交的农民工工资保证金和工程质量保证金104406.98元＋正宇公司代为支付农民工工资及材料费899198元＋工程检测费10000元＋本案一审判决后正宇公司支付的251333.02元），该数额大于其应得的工程款数额1968285.82元，故***无需再向正宇公司支付任何工程款，一审判决判令***向**公司支付工程款620801元属于认定事实导致的判决错误，本院予以纠正。至于***是否多领工程款，属于其与正宇公司之间的关系，本案不予审理和评述。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持南丹县人民法院（2020）桂1221民初110号民事判决第一项、第二项（一审判决后已履行）； 二、撤销南丹县人民法院（2020）桂1221民初110号民事判决第三项、第四项； 三、驳回被上诉人广西**园林绿化工程种苗有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费16502元，由被上诉人广西**园林绿化工程种苗有限公司负担13389元，由原审被告广***建设工程有限公司负担3113元；二审案件受理费10008元，由被上诉人广西**园林绿化工程种苗有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二〇年九月十八日 法官助理　黄奕通 书 记 员　*** 本案适用法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。 《中华人民共和国合同法》第四百零二条受托人以自己的名义，在委托人的授权 范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。