陕西诚兴建筑装饰劳务有限公司、贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院 民事判决书 （2023）陕05民终2883号 上诉人（原审原告）：陕西诚兴建筑装饰劳务有限公司。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，陕西硕思律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：***，陕西诺尔律师事务所律师。 上诉人陕西诚兴建筑装饰劳务有限公司（以下简称“陕西诚兴”）与上诉人贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称“贵州一建”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省合阳县人民法院(2022)陕0524民初2228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年11月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 陕西诚兴向一审法院提出以下诉讼请求：1.依法判令解除原、被告于2014年4月29日签订的《土建工程分包合同》；2.依法判令被告赔偿原告因停工造成的损失合计3309837元；3.本案诉讼费用由被告承担。审理中，原告增加诉讼请求：请求依法判令被告向原告赔偿因停工产生的模板方木更换费用、搭设安全防护费用、拆除清理现场人工费用等合计1736000元。审理中，原告将上述诉讼请求变更为：1.依法判令解除原、被告于2014年4月29日签订的《土建工程分包合同》；2.依法判令被告赔偿原告因停工造成的损失合计4959170元；3.请求依法判令被告向原告赔偿因停工产生的模板方木更换费用、搭设安全防护费用、拆除清理现场人工费用等合计1957930元；4.评估费用207000元由被告承担；5.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年4月29日，原、被告签订《土建工程分包合同》，约定:被告将其承建的合***苑二期A区1#楼的全部劳务分包给原告。合同第三条约定：原告劳务分包费用实行包干单价结算，包括原告提供的塔吊等全部其他机具设备，防护架和操作架，卸料平台的防护、架料及塔拆等，并对承包费用等进行了约定。合同签订后，原告按照合同约定已完成了1到11层的主体工程，但因被告原因导致原告无法继续施工。原告自2014年11月至2018年9月停工期间产生损失4959170元，产生的模板方木更换费用、搭设安全防护费用、拆除清理现场人工费用等合计1957930元，现提起诉讼，请求依法支持原告的上述诉讼请求。 贵州一建在一审中辩称：1.2014年4月29日，双方签订的《土建工程分包合同》已实际解除。2014年11月5日，被告贵州一建已和涉案项目建设方陕西***置业有限公司（以下简称“***公司”）解除了《建设工程施工承包合同》。原告当时就此情况已明确知悉，并且在另一起支付劳务费的案件起诉状中，自认其与被告签订的《土建工程分包合同》已经解除，其在2014年10月退场。另就《土建工程分包合同》范围内的未完工程，原告和建设方合阳县晨光实业有限公司（以下简称“晨光实业公司”）签订了另一劳务分包合同，且原告已完成了项目全部施工内容，故原告实际退场行为已明确表示与被告签订的合同已经解除。2.原告要求被告赔偿各项损失的理由不能成立，应当依法予以驳回。2014年底，被告因与建设方就支付工程款问题产生纠纷，在被告向建设方主张工程款未果的情况下，导致劳务人员XX，施工现场因此全部停工。停工后政府相关部门为维护社会稳定、避免发生安全隐患，专门召集建设方及被告共同协商解决，提出解除被告与建设方的总承包合同，最终双方于2014年11月5日商定：总承包合同解除，被告贵州一建退场，建设方向贵州一建支付80%的工程款。然而被告退场后，建设方仍未支付工程款，无奈，贵州一建将建设方诉至法院，该案已进入执行程序。被告退场后，及时告知了原告与建设方签订的总承包合同已经解除，要求原告自行处理善后事宜。此后，原告因劳务费纠纷将被告诉至法院，该案审理期间，原告向法院提交鉴定申请书1份，申请书载明“诚兴公司10月底退场”，明确自认其于2014年10月退场的事实，也进一步证实该期间《土建工程分包合同》已经解除，并非原告所称的2014年11月至2018年9月处于停工期间，原告所称停工损失更是无稽之谈。合同解除后，原告应积极组织退场，自行办理由此产生的与第三方单位的结算、返还租赁物及清退劳务人员等相关事宜，原告在明知合同解除的前提下仍怠于履行组织退场，即便由此产生的相关损失，也应当由原告自行承担。综上，原告的诉讼请求既无事实依据也无法律依据，请求依法驳回其诉讼请求。 一审法院经审理查明：2013年9月29日，甲方晨光实业公司与乙方***公司签订《合作开发协议》，双方约定，依据合阳县人民政府关于限价房的有关文件，合作开发建设位于合阳县西环路西侧，泰山西路两侧的梨**A区（二期）工程1至4号楼，由晨光实业公司提供土地作为投资，***公司负责建设销售。2014年4月3日，发包人***公司与承包人贵州一建签订《建设工程施工合同》，约定由贵州一建承包建设合阳县西环路新区限价房项目（梨**A区二期）1#***。2014年4月29日，甲方贵州一建与乙方陕西诚兴签订《土建分包合同》，合同约定，甲方将合***苑A区二期1#***的全部劳务工作分包给乙方。合同第三条约定：陕西诚兴劳务分包费用实行包干单价结算，包括其提供的塔吊等全部其他机具设备，防护架和操作架、卸料平台的防护、架料及塔拆等，并对承包费用等进行了约定。合同签订后，原告陕西诚兴2014年5月进场施工，至2014年10月，完成了1至10楼的主体工程及11层部分工程。因***公司未能按照约定向贵州一建支付工程进度款，贵州一建亦未能按期向原告陕西诚兴支付劳务费用，导致原告劳务人员XX，后经政府相关部门协调，建设方晨光实业公司代贵州一建向原告陕西诚兴支付劳务费用450万元。***公司与贵州一建签订的《建设工程施工合同》终止履行。2014年10月，贵州一建退场，案涉施工项目全面停工。原告诚兴劳务于2014年10月底亦退出工地，但其将施工期间租赁的钢管、扣件、顶丝、工字刚、上料平台、施工升降机、塔吊、以及购买的建筑模板、建筑材料一直滞留在工地。2018年6月25日，晨光实业公司、陕西诚兴在原、被告签订的《土建工程分包合同》后补充写明：“因***、高强、***在2014年11月资金短缺，造成停工至今，现晨光实业公司多次催***等人开工无果，我公司决定接管该楼正常开工，***公司与***签订的此分包合同由我公司与诚兴公司合作继续履行该合同。**2018.6.25**2018.6.25”。上述协议签订后，原告陕西诚兴与晨光公司开始合作并继续施工至案涉工程全面竣工。 一审审理中，对于原告主张的2014年11月至2018年9月合***苑二期A区1#楼项目停工期间造成的损失，渭南市中级人民法院委托***远价格评估有限责任公司对上述损失进行价格评估，2023年5月28日，***远价格评估有限责任公司作出**评字（2022）第051号价格评估报告，评估结论为：合***苑二期A区1#楼项目停工期间造成的损失评估价格为：***拾壹万陆仟壹佰元整（6916100.00元）；其中2014年11月-2018年9月停工期间造成的损失评估价格为人民币：肆佰玖拾伍万捌仟壹佰柒拾元整（4958170.00元），停工期间造成的其他损失评估价格为人民币：壹佰玖拾伍万柒仟玖佰叁拾元整（1957930.00元）。 一审法院认为，本案发生在2020年12月30日之前，按照《最高人民法院关于适用时间效力的若干问题规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用《中华人民共和国合同法》相关规定。本案的争议焦点是：1.原、被告2014年4月29日签订的《土建工程分包合同》是否已经解除？2.被告是否应当赔偿因停工给原告造成的各项经济损失？1.关于原、被告2014年4月29日签订的《土建工程分包合同》是否已经解除的问题。贵州一建与***公司解除《建设工程施工合同》后，原告陕西诚兴亦于2014年10月底退出工地，审理中，被告贵州一建辩称其将与***公司已解除合同并退场的事实已告知原告并督促其处理善后事宜，原告陕西诚兴对此予以否认，审理中，被告贵州一建就上述事实未提供有力证据，一审法院不予采信。但原告陕西诚兴于2018年6月与晨光公司就案涉工程签订新的施工合同后由原告就案涉工程继续施工直至工程竣工，依据上述事实，原、被告2014年4月29日所签订《土建分包合同》已实际解除。2.关于被告贵州一建是否应当赔偿因停工给原告造成的各项经济损失的问题。一审法院认为，被告贵州一建与***公司解除《建设工程施工合同》并退场后，未及时与原告陕西诚兴沟通并妥善处理善后事宜，给原告陕西诚兴造成一定时间的停工损失，对此，被告贵州一建存在一定过错，故对上述损失，被告贵州一建应当酌情予以赔偿。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，被告贵州一建与建设方***公司因拖欠工程款产生纠纷并解除合同后，贵州一建退出工地，结合本案实际及生活常理，原告陕西诚兴应当在合理期限内知道上述事实，并应积极采取救济手段以维护其合法权益，减少不必要的损失。但本案中，原告在明知发包方贵州一建已退出工地后，依然将各类建筑材料及建筑机械长期滞留工地长达4年之久，造成巨大的经济损失，对此，原告陕西诚兴亦有明显过错，故对因原告陕西诚兴未及时采取救济手段而扩大的损失，应当由原告自行承担。一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百一十九条、第一百二十一条之规定，遂判决：一、被告贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司赔偿原告陕西诚兴建筑装饰劳务有限公司因停工造成的损失合计743725.5元；二、被告贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司赔偿原告陕西诚兴建筑装饰劳务有限公司因停工产生的模板方木更换费用、搭设安全防护费用、拆除清理现场人工费用等合计293689.5元；三、驳回原告陕西诚兴建筑装饰劳务有限公司其他诉讼请求。案件受理费60213元，鉴定费207000元，由原告陕西诚兴建筑装饰劳务有限公司负担227131.05元，被告贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司负担40081.95元。 陕西诚兴、贵州一建均不服一审法院上述判决。陕西诚兴上诉请求二审撤销一审判决，改判为：一、贵州一建赔偿陕西诚兴因停工造成的损失合计4958170元或发回重审；二、贵州一建赔偿陕西诚兴因停工产生的模板方木更换费用、搭设安全防护费用、拆除清理现场人工费用等合计1957930元或发回重审。事实与理由：一、一审认定贵州一建与***公司解除《建设工程施工合同》后，陕西诚兴亦于2014年10月底退出工地系认定事实不清。贵州一建与***公司未解除施工合同。陕西诚兴停工的原因是贵州一建未按照《土建工程分包合同》向陕西诚兴支付劳务费用，导致劳务人员XX，陕西诚兴非自愿退出工地。且陕西诚兴对贵州一建与***公司是否解除合同不知情，贵州一建也未通知陕西诚兴。陕西诚兴与贵州一建未解除合同，贵州一建应赔偿因其原因造成的停工损失。二、2014年10月底，贵州一建未能按时支付劳务费导致项目停工，但并未说明停工时间，致使陕西诚兴因施工租赁的塔吊、钢管、升降机、扣件等以及购买的建筑材料一直存放现场。因贵州一建未通知解除合同，在合同履行期间，双方未就现场处理达成一致意见，贵州一建也未通知陕西诚兴清理工地现场，陕西诚兴不能自行退还所租赁的机械、材料，否则将构成违约，故损失的扩大非陕西诚兴的原因，故截止2018年9月复工前，由于贵州一建违约造成的停工损失，应由贵州一建承担。2014年11月7日，晨光公司、***公司和贵州一建签订《协议书》，将承建的梨**A区（二期）工程1号楼商品房的开发与销售交给贵州一建，能够证明贵州一建在1号楼复工前并未退场。另外，2017年5月26日、6月8日贵州一建向兄弟车队购买水泥，2017年8月16日向陕西宏大隆建材有限公司**购买砌砖，2016年12月31日至2017年1月2日从合阳县洽力商品混凝土有限公司购买商混374立方米，价款125670元，贵州一建在另案中提交的2016年底至2017年初的梨**1号楼工资表，均能够证明贵州一建在2014年10月之后并未实际退场，且继续购买材料准备二次结构工程施工。贵州一建未声明终止施工，陕西诚兴无法自行处理现场遗留材料。三、2014年11月至2018年9月，贵州一建在案涉工程停工后是否继续施工以及具体施工时间均未向陕西诚兴明确，致使陕西诚兴长达四年无法正常施工。贵州一建作为承包人，因发包人原因造成停工未及时主张权利，也未如实告知陕西诚兴工程近况，导致陕西诚兴无法提前预料判断结果，也无法对工地现场进行处理，贵州一建对停工损失存在过错，应承担赔偿责任。四、一审法院在鉴定程序合法、贵州一建并未提出异议的情况下，未采纳鉴定意见结论，不符合法律规定。案涉鉴定结论系渭南市中级人民法院委托***远价格评估有限责任公司作出，该鉴定程序合法，贵州一建未提出异议，也未申请重新鉴定，该鉴定意见依法应当作为本案的定案依据。2018年6月，陕西诚兴与晨光公司签订新的施工合同，则2014年11月至2018年6月期间的停工损失，也应当按照鉴定意见确定赔偿金额。一审判决认定的赔偿金额与鉴定意见认定的金额相差较大，不符合实际。五、陕西省高级人民法院作出的（2022）陕民终5号民事判决书，酌情支持了贵州一建的部分损失，则陕西诚兴因停工造成的损失，也应由贵州一建承担。而一审判决酌情认定的损失不足以填平陕西诚兴的实际损失。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判或发回重审。 贵州一建上诉请求撤销一审判决，改判驳回陕西诚兴的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定2014年10月陕西诚兴退出工地、贵州一建与陕西诚兴的《土建分包合同》已实际解除，那么于2014年10月则发生了案涉项目停工及《土建分包合同》实际解除的两种法律后果。本案中，贵州一建与陕西诚兴之间的分包合同因贵州一建与***公司解除合同导致无法继续履行，属于合同解除而非停工。该停工不同于因工程款、建筑材料不到位但施工合同仍有效履行的停工。陕西诚兴在退场后应当负有清除、搬运现场建筑施工物资、及时与第三方办理结算、返还租赁物及清退劳务人员等义务。陕西诚兴怠于履行上述义务，产生的实际损失应由其自行承担。二、陕西诚兴于2014年10月底退场证明了贵州一建履行了通知义务，陕西诚兴故意将建筑物资滞留工地是因其与晨光公司达成一致，继续建设未完工程，陕西诚兴的滞料待工行为与贵州一建无关。三、一审中，贵州一建未同意进行司法鉴定，陕西诚兴单方面提供的鉴定材料贵州一建也未认可，故对本案的鉴定意见，贵州一建提出异议。该鉴定意见也仅能证明诚兴公司滞留现场的物资损耗金额，无法证明物资损耗与贵州一建有关。一审判决缺乏事实与法律依据，应予改判。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 二审经审理查明，晨光实业公司与***公司于2013年9月29日签订了《合作开发协议》，共同开发梨**A区（二期）1#、2#、3#、4#楼工程。2014年4月3日，***公司将梨**A区（二期）工程1#楼发包给贵州一建施工，签订了《建设工程施工合同》。2014年4月29日，贵州一建与陕西诚兴签订了《土建分包合同》，约定梨**A区（二期）1#楼工程全部劳务工作由陕西诚兴分包施工。陕西诚兴于2014年5月进场，至2014年10月完成了1#楼1层至10层的主体工程及11层部分工程。由于贵州一建未按合同约定在延迟付款的期限内支付劳务费，陕西诚兴遂依约停止施工，并于2014年10月底退出工地。2014年11月5日，晨光实业公司（甲方）、***公司（乙方）、贵州一建（丙方）签订了一份《协议书》，对丙方所承建的梨**A区（二期）工程1#楼的开发权、销售权作出约定：“一、甲、乙方从本协议签订之日自愿解除合作开发梨**A区（二期）工程1#楼商品房的协议，改由丙方和甲方合作开发，并由丙方代替乙方履行与已销售房屋业主的权利义务。此前丙方与乙方所签订的合同亦同时予以解除。二、本协议签订之日起，甲、乙方将丙方承建的梨**A区（二期）工程1#楼商品房的开发权交给丙方，由丙方取得梨**A区（二期）工程1#楼（依据原甲、乙双方协议，除1#楼一层门面房和3套113.3平方米单元房之外）所有单元房、门面房、地下室等房屋的销售权。……八、本协议签订之前乙方所预售的单元楼、门面房，由甲、乙双方核对后向丙方出示预售清单、业主姓名、联系方法、交款收据、预售房屋详情等信息。甲、乙、丙三方确认无误后签字认可。” 2016年12月31日至2017年1月2日，贵州一建为完善梨**A区（二期）工程1#楼11层主体结构，购买了商混374立方，完成了11层钢筋绑扎和混凝土浇筑工作。2017年5月26日、6月8日、8月16日，贵州一建因案涉工程购买了水泥、空心砌块、多孔砖等建筑材料。2017年6月29日，陕西诚兴因案涉工程租赁了升降机并予以安装。在审理中，贵州一建诉称：“2017年7月期间，晨光实业公司要求贵州一建继续施工，贵州一建表示原合同已经解除，贵州一建已经退场，若要继续施工则双方另行签订合同，且要求晨光实业公司保证支付完毕已完工程量的工程价款，并确保继续施工部分的工程款如期支付。晨光实业公司对此口头表示应允，所以贵州一建购买了砖块。但是砖块采购后，晨光实业公司拒绝了贵州一建提出的付款条件，也未和贵州一建签订施工合同。”诉讼期间，经陕西诚兴申请，价格评估机构对梨**A区（二期）工程1#楼项目自2014年11月至2018年9月停工期间申请人的损失进行了评估，包括外架班组、工字钢、升降机、塔吊租赁损失，建筑模板货款损失，建筑材料货款损失，更换模板、购买方木等损失，评估价格为6916100元。 其他案件事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，双方当事人争议的焦点是陕西诚兴是否存在因停工造成的损失，是否存在扩大的损失。贵州一建与陕西诚兴签订的《土建分包合同》合法有效，合同签订后，陕西诚兴按约履行义务，贵州一建未按合同约定在延迟付款的期限内支付劳务费，构成违约，陕西诚兴停工期间支付的施工设备、物资租赁费和损耗等，属于其损失范围。贵州一建诉称：1.陕西诚兴于2014年10月底退场，其退场行为已明确表示与贵州一建签订的合同解除，停工损失不能成立；2.贵州一建与***公司解除合同后，及时告知了陕西诚兴，要求自行处理善后事宜，而陕西诚兴怠于组织退场，由此产生的相关损失应自行承担。本院认为，退场是指承包方离开项目工地的行为，不等于解除承包合同的意思表示。贵州一建没有证据证明守约方陕西诚兴向其提出了解除合同，故贵州一建主张合同已经解除的事实不予采纳。 关于贵州一建与***公司解除《建设工程施工合同》对履行《土建分包合同》的影响问题。本院认为，晨光实业公司、***公司、贵州一建三方订立的《协议书》，约定了贵州一建取代***公司与晨光实业公司合作开发梨**A区（二期）工程1#楼商品房，贵州一建由原来的承建者变为开发者，故继续施工不会受到影响。因此，贵州一建与***公司解除《建设工程施工合同》的行为不影响其与陕西诚兴履行《土建分包合同》，陕西诚兴不提出解除合同，合同应当继续履行。由于贵州一建违约，陕西诚兴因停工造成的损失，贵州一建应予赔偿。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”本院认为，陕西诚兴因暂停施工必然产生租赁费、建筑物资损耗等损失，停工时间越长，损失越大，陕西诚兴应当积极与贵州一建沟通信息、及时了解复工的可能性和期限，并采取退还租售物、处置建筑物资等措施防止损失进一步扩大。但是，陕西诚兴在长达4年的时间里没有采取适当措施，造成损失扩大，一审法院根据本案的实际情况酌定贵州一建赔偿的金额适当，本院予以维持。综上所述，陕西诚兴、贵州一建的上诉理由均不能成立，上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费陕西诚兴建筑装饰劳务有限公司预交了54548元，由其负担54548元；贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司预交了14137元，由其负担14137元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月二十五日 法官助理*** 书记员***