某某、山东中飞科技有限公司劳动争议民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁01民终3055号

上诉人（原审原告）：**，女，1970年7月18日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市。

委托诉讼代理人：孙晓亮，山东方晖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱艳翠，山东方晖律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：山东中飞科技有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：刘建国，总经理。

委托诉讼代理人：陈克花，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：李西静，山东文瀚律师事务所律师。

上诉人**与上诉人山东中飞科技有限公司（以下简称中飞公司）劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院作出的（2021）鲁0191民初5781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月2日立案受理后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。

**上诉请求：1.请求法院依法撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2021）鲁0191民初5781号民事判决书第二项、第三项并依法改判。2.请求判令中飞公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一审人民法院认定事实不清。1.一审法院认定中飞公司构成违法解除劳动的合同，依法向**支付违法解除劳动合同赔偿金，是正确的，但是，赔偿金数额认定错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”一审法院认定中飞公司构成违法解除劳动的合同，依法向**支付违法解除劳动合同赔偿金，是正确的，但是，经在济南市统计局官网查询，2019年济南市城镇在岗职工年平均工资100593元，即济南市地区上年度职工月平均工资三倍金额为100593÷12×3=25148.25元，而**工作期间的月平均工资为19566.13元，并未高于2019年济南市在岗职工月平均工资的三倍，且**每个月还有住房补贴工资部分没有发放（金额计算公式为：10000÷12=833.33元）。因此，中飞公司应当支付**违法解除劳动合同赔偿金20000元。2.一审法院关于“半年住房补贴5000元并非工资”的事实认定错误。根据国务院《关于工资总额组成的规定》第四条，工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。而5000元的住房补贴，是**与中飞公司劳动合同和补充协议当中明确约定的“补贴”内容，应当按照国务院《关于工资总额组成的规定》算入工资数额组成部分。因此，中飞公司应当将5000元住房补贴作为拖欠的工资予以发放。综上所述，请求法院在查清事实的基础上依法改判，维护**作为劳动者的合法权益。

中飞公司辩称，**2020年7月8日入职中飞公司，2020年7月18日达到退休年龄并办理退休手续，且已按月领取黑龙江省桦南县社会保险事业管理局发放的养老基本工资2579.08元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（二）项，《劳动合同法实施条例》第21条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款，鲁高法办[2021]37号《山东省高级人民法院劳动争议热点难点问题诉讼指引》四（一）规定，双方劳动合同已于2020年7月18日**达到法定退休年龄并开始依法享受基本养老保险待遇时终止。**依据劳动法提起的相关诉求无事实和法律依据。请人民法院在查清事实的基础上依法驳回**的上诉，改判自2020年7月18日劳动合同终止后双方已不存在劳动关系。

中飞公司上诉请求：1.请求撤销山东省济南高新技术产业开发区人民法院作出的（2021）鲁0191民初5781号民事判决，依法改判驳回**的诉讼请求。2、诉讼费用由**承担。事实和理由：一、原审判决认定基本事实不清，从而导致认定案件性质错误，进而导致裁判结果有误。**已于2020年7月18日达到法定退休年龄并已办理退休手续，开始依法享受基本养老保险待遇。原审判决仅认定**达到法定退休年龄，遗漏其已享受基本养老保险待遇这一对裁判结果有实质性影响的基本事实，从而将本应认定为劳务关系的案件认定为劳动关系，导致案件性质的认定错误。二、原审判决依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条认定“双方未作出终止劳动合同的意思表示，继续履行劳动合同，应视为双方放弃自身权利，故双方劳动关系仍然存续”，显属适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”；《劳动合同法实施条例》第21条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”；鲁高法办[2021]37号《山东省高级人民法院劳动争议热点难点问题诉讼指引》四（一）法律法规和司法解释规定：6.有下列情形之一的，劳动合同终止：（2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的等相关法律法规规定，劳动者依法享受养老保险待遇，是劳动者和与用人单位劳动合同终止的法定原因。劳动者只要享受基本养老保险待遇，劳动合同即终止。因此，中飞公司与**之间的劳动合同已于2020年7月18日因**达到法定退休年龄并开始依法享受基本养老保险待遇而依法终止。中飞公司与**之间的关系，自此后不应认定为劳动关系。原审判决认定中飞公司与**之间存在劳动关系，违背了劳动合同法的规定，也违背了基本养老保险待遇制度的初衷。因此，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条明确规定，用人单位与已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金人员发生用工争议而提起诉讼的，应当按劳务关系处理。**自2020年7月18日起已经依法享受养老保险待遇，故其与中飞公司之间依法应属劳务关系，应按照劳务关系处理。原审法院认定中飞公司与**之间存在劳动关系，显属适用法律错误。三、原审判决认定事实错误，自**入职以来，中飞公司多次发送相关考核文件至**并要求其签订，均遭其种种理由拒绝。且其任职公司营销副总期间，未能带领销售团队销售公司产品，其本人亦没有任何销售业绩。其工作能力与职位严重不匹配，远不能胜任营销副总一职营销、管理工作。中飞公司多次与其协商建议其调整岗位，均遭其拒绝，其年终绩效考核部分，因其拒绝签署相关协议及未提供任何绩效，无发放依据。且不能满足发放前提条件系**自身远不能胜任该工作所致，非因中飞公司原因。四、用人单位和劳动者成立劳动关系，需用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。本案**自退休享受养老保险待遇起，已不具备与用人单位成立劳动关系的主体资格，其与用人单位之间已不能形成劳动关系。一审判决罔顾事实，认定中飞公司违法解除劳动合同，无事实和法律依据。综上，原判决认定基本事实不清，适用法律错误。请二审人民法院查清事实后撤销原判、依法改判驳回**的诉讼请求。

**辩称，一审判决除关于经济补偿金的事实认定不清之外，其他适用法律正确认定事实清楚。

**向一审法院起诉请求：1.确认**与中飞公司自2020年7月8日至2020年12月28日存在劳动关系；2.判令中飞公司支付**拖欠的工资共计86000元（捌万陆仟元整）；3.判令中飞公司支付**赔偿金20000元（贰万元整）；4.判令中飞公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：一、**于2020年7月8日入职中飞公司，同日，双方签订了期限自2020年7月8日至2021年7月7日的《劳动合同书》，约定**任营销副总，试用期2个月。

《劳动合同书》附件《济南中飞科技有限公司协议书》，约定：“1、全年（12个月）薪资为24万元/年（税前），全年薪资（以下简称年薪）分为两个部分：月度发放部分和年终绩效考核发放部分。年薪中包含乙方在公司以外的有关机构或公司缴纳的社保款项。（1）月度发放部分：试用期2个月，试用期按照1万元/月发放；转正按照1.3万元/月发放；（2）年终绩效考核发放部分：年终发放基数：24万元-1.3万元*实际工作月数/12个月。年终实际发放数额：（24万元-1.3万元*实际工作月数/12个月）*年终绩效考核得分比例。年终发放部分的前提：工作满合同期限。年终绩效考核发放部分的发放时间：于自然月第12个月末，即2021年7月30日前发放。2、年终绩效考核发放部分的绩效考核维度：（1）品牌影响力……（2）市场覆盖率……（3）市场策划……（4）销售业绩……（5）团队建设……以上考核标准的权重，考核指标的具体数据、考核标准在试用期间予以确定。

二、2020年12月28日，中飞公司向**发送《通知书》，载明：根据我公司与您签订的《协议书》的内容，您目前尚不符合公司对于营销副总岗位的要求，现公司通知您于2020年12月28日解除双方协议。请您到综合部办理离职手续，并交还之前领用的公司办公用品（电脑、手机、钥匙等）。您剩余工资将于2021年1月15日前发放。

**于2020年7月18日达到法定退休年龄，在中飞公司处工作至2020年12月28日。

三、庭审中，**明确其本案所主张拖欠的工资为：2020年7月10000元、8月工资10000元、9月工资7000元、10月工资7000元、11月工资7000元和12月工资20000元，应当提前3至4周终止劳动合同期间工资酌情主张20000元，半年的住房补贴5000元。

四、中飞公司向**发放工资情况如下：2020年7月7741.94元，2020年8月10000元，2020年9月12300元，2020年10月11741.94元，2020年11月13000元；2020年12月工资未发放。

五、另查明，2019年济南市城镇私营单位就业人员年平均工资51530元。

六、2021年1月4日，**以中飞公司为被申请人向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认**与中飞公司自2020年7月8日至2020年12月28日存在劳动关系；2.中飞公司向**支付2020年7月8日至2020年12月28日工资59333元；3.中飞公司向**支付2020年7月8日至2020年12月28日带薪年休假工资12874元；4.中飞公司向中飞公司支付经济赔偿金20000元。2021年6月11日，该委作出济高新劳仲案字（2021）第10号仲裁裁决书，裁决：一、确认中飞公司与**自2020年7月8日至2020年7月18日存在劳动关系；二、中飞公司向**支付2020年7月8日至7月18日工资1340.72元；三、驳回**的其他仲裁请求。**对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，本案系**与中飞公司之间的劳动争议。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”本案中，**于2020年7月8日入职中飞公司，双方签订了期限自2020年7月8日至2021年7月7日的《劳动合同书》，建立劳动关系，**于2020年7月18日达到法定退休年龄时，双方均可依法终止劳动合同，但双方均未作出终止劳动合同的意思表示，且**此后继续在中飞公司处工作，双方继续履行劳动合同，应视为双方放弃自身权利，故双方劳动关系仍然存续。2020年12月28日中飞公司向**发送《通知书》，以**“不符合公司对于营销副总岗位的要求”为由，通知**于2020年12月28日解除劳动合同，故一审法院确认**与中飞公司于2020年7月8日至2020年12月28日期间存在劳动关系。

关于**要求中飞公司支付拖欠工资的诉讼请求。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”本案中，双方签订的《劳动合同书》附件《济南中飞科技有限公司协议书》约定，**年薪24万元，分“月度发放部分”及“年终绩效考核发放部分”两部分发放。关于“月度发放部分”，协议约定“月度发放部分：试用期2个月，试用期按照1万元/月发放；转正按照1.3万元/月发放”，且双方对2020年7月至2020年11月期间“月度发放部分”发放情况均无异议，2020年12月“月度发放部分”尚未发放，**工作至2020年12月28日，结合双方约定，中飞公司应向**支付2020年12月“月度发放部分”工资11954元（13000元×21.75天×20天）。关于“年终绩效考核发放部分”，中飞公司主张年终绩效考核发放前提为工作满合同期限，**不符合年终考核发放条件，无需发放，但**未工作满合同期限系因中飞公司单方解除劳动合同，并非**个人原因不履行劳动合同，故中飞公司应向**发放工作期间的“年终绩效考核发放部分”工资。双方在协议书中约定“年终绩效考核发放部分”工资按照年终绩效考核得分比例计算，考核指标的具体数据、考核标准在试用期间予以确定，但中飞公司作为用人单位，未举证证实双方已确定考核指标的具体数据、考核标准以及年终绩效考核得分比例的计算标准及计算方式，亦未举证证实**的绩效考核情况，应承担举证不能的法律后果。双方约定**年薪24万元，**工作未满一年的合同期限，其主张按照月工资标准2万元计算2020年7月至2020年12月“年终绩效考核发放部分”工资，分别为10000元、10000元、7000元、7000元、7000元、7000元并无不当，一审法院对此予以确认。故，中飞公司应向**支付2020年7月至2020年12月的“年终绩效考核发放部分”工资45712.64元（10000元÷21.75天×18天+10000元+7000元+7000元+7000元+7000元÷21.75天×20天）。综上，对于**要求中飞公司支付2020年7月8日至2020年12月28日工资差额57666.64元（45712.64元+11954元）的诉讼请求，一审法院予以支持，超出部分，一审法院不予支持。**主张的应当提前3至4周终止劳动合同期间的工资20000元，于法无据，一审法院不予支持；**主张的半年住房补贴5000元并非工资，其本案未提出相应诉讼请求，一审法院对此不予处理。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，中飞公司主张**不符合公司对于营销副总岗位的要求，但未提交充分有效证据予以证实，且其据此与**解除劳动合同亦无相应法律依据，构成违法解除劳动合同，依法应向**支付违法解除劳动合同赔偿金。根据**工作期间的工资发放及中飞公司欠付工资情况，**工作期间的月平均工资为19566.13元，高于2019年济南市职工月平均工资的三倍，故一审法院按照2019年济南市城镇私营单位就业人员月平均工资的三倍12882.5元（51530元÷12×3）计算其赔偿金，结合**在中飞公司的工作年限，中飞公司应向**支付违法解除劳动合同赔偿金12882.5元（12882.5元×0.5×2），对超出部分，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，判决如下：一、确认**与山东中飞科技有限公司于2020年7月8日至2020年12月28日期间存在劳动关系；二、山东中飞科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付**2020年7月8日至2020年12月28日工资差额57666.64元；三、山东中飞科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付**违法解除劳动合同赔偿金12882.5元；四、驳回**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由山东中飞科技有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.**于2021年1月22日领取养老基金工资15474.48元，并于2021年2月起至2021年5月每月领取养老基金工资2579.08元。2.涉案有关**绩效考核方案至**离职前双方仍在磋商。3.涉案协议书第二条（薪资福利待遇及其他）第3项约定住房补贴1万元/年，实际发放住房补贴数额=1万元*实际工作月数/12个月，住房补贴年终一次性发放，发放前提：工作满自然年度。一审认定其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案双方争议的焦点为：一、**与中飞公司的劳动关系期间；二、中飞公司应向**支付工资差额的数额；三、中飞公司应否向**支付违法解除劳动合同赔偿金。

关于焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。原《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》（法释〔2010〕12号）第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，**于2020年7月18日即年满50周岁，达到法定退休年龄，根据其养老金发放记录，其实际于2020年8月即享受基本养老保险待遇，故双方劳动关系自2020年7月18日终止。一审法院认定**与中飞公司于2020年7月8日至2020年12月28日期间存在劳动关系不当，本院予以纠正。

关于焦点二。承前所述，**与中飞公司自2020年7月18日之后应为劳务关系，但相应报酬的发放仍应按照涉案《协议书》的约定予以履行。首先，一审法院认定按照**2020年12月的工作情况，中飞公司应向**发放2020年12月“月度发放工资部分”11954元符合双方约定。其次，关于“年终绩效考核发放部分”应如何发放的问题。第一，本案中在中飞公司2020年12月28日向**发送《通知书》前，双方仍在就**绩效考核方案进行磋商，中飞公司未举证证实其提前解除劳务关系的合理性、正当性，故**虽未按照《协议书》的约定工作满合同期限，但一审法院认定中飞公司应向**发放提供劳务期间的“年终绩效考核发放部分”符合本案实际。第二，关于该部分报酬的数额问题。一方面，中飞公司未能按照《协议书》的约定在2个月内确定**的考核标准，始终在变化修改；另一方面中飞公司亦未能提交证据证实**的工作存在明显不当。故一审法院认定中飞公司应向**支付2020年7月至2020年12月的“年终绩效考核发放部分”报酬数额45712.64元，本院予以确认。再次，本案中，根据《协议书》第二条（薪资福利待遇及其他）第3项约定，中飞公司向**支付住房补贴1万元/年，属于中飞公司应向**支付的待遇中的一部分，且**在诉讼请求中亦明确主张，结合本案双方劳务关系提前解除的原因，中飞公司应向**支付住房补贴4754元（174÷366×10000）。综上，本案中**以存在劳动关系主张工资但实际应为劳务报酬，故中飞公司应向**支付劳务报酬共计62420.64元。

关于焦点三。因双方劳动关系于2020年7月18日终止，故**主张违法解除劳动关系赔偿金无事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，**与中飞公司的上诉请求均部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2021）鲁0191民初5781号民事判决第三项、第四项；

二、变更济南高新技术产业开发区人民法院（2021）鲁0191民初5781号民事判决第一项为确认**与山东中飞科技有限公司于2020年7月8日至2020年7月18日期间存在劳动关系；

三、变更济南高新技术产业开发区人民法院（2021）鲁0191民初5781号民事判决第二项为山东中飞科技有限公司于本判决生效之日起10日内支付**2020年7月8日至2020年12月28日劳务报酬差额62420.64元；

四、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5元由**负担；二审案件受理费20元，由上诉人**、山东中飞科技有限公司各负担10元。

本判决为终审判决。

审判员　　尹伊君

二〇二二年六月三十日

书记员　　徐　睿