***与江苏开山建设工程有限责任公司、南通万都建设工程有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏06民终2649号

上诉人（原审被告）：江苏开山建设工程有限责任公司，住所地江苏省南通市工农路丽景花苑3号楼四层。

法定代表人：***，董事长。

上诉人（原审被告）：南通万都建设工程有限公司，住所地江苏省如东县掘港镇人民南路41号。

法定代表人：***，董事长。

两上诉人的共同委托诉讼代理人：***，北京大成（南通）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江苏通州二建建设工程有限公司，住所地江苏省南通市通州区金沙街道通掘路3号。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，公司职员。

被上诉人（原审原告）：***（又名***），男，1968年12月14日生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。

委托诉讼代理人：***，南通市狼山法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：南通市通州区东社镇人民政府，住所地江苏省南通市通州区东社镇东社街。

法定代表人：匡咏梅，镇长。

委托诉讼代理人：***，江苏清心律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1954年9月21日生，汉族，住江苏省南通市崇川区。

被上诉人（原审被告）：***，男，1967年2月12日生，汉族，住江苏省南通市崇川区。

上诉人江苏开山建设工程有限责任公司（以下简称开山公司）、南通万都建设工程有限公司（以下简称万都公司）、江苏通州二建建设工程有限公司（以下简称二建公司）因与被上诉人***、南通市通州区东社镇人民政府（以下简称东社政府）、***、***建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省南通市通州区人民法院（2015）通民初字第00352号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

开山公司上诉请求：撤销一审判决第二项对连带责任的认定，查明事实依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：其一审中并未收到法院的应诉通知书及开庭传票，一审法院未经合法传唤即缺席判决，剥夺了其诉讼权利，其他事实与理由同万都公司和二建公司。

万都公司上诉请求：撤销一审判决第二项对连带责任的认定，查明事实依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：***不是实际施工人，其也未能提供证据证明案涉农路工程是否由其单独完成以及实际施工量，在2015年10月19日下午听证过程中，***也陈述”当时施工的不止原告一家”。一审在没有证据证明***实际施工了32公里的农路工程情况下，仅凭”公里数基本吻合”，认定***的施工范围包含在三家公司的承包工程范围并按照比例承担连带责任没有事实依据。

二建公司上诉请求：撤销一审判决，改判其不承担24.32%的连带责任。事实与理由：一审法院认定其将农路工程G标段交由***、***施工并由口头协议没有事实依据，实际上其签订协议书后并未履行，也未从东社政府领取任何工程款，其不应承担连带责任。

***答辩称：一审对开山公司合法传唤并进行了公告，程序合法。案涉工程是由三家公司交由***和***施工，其在一审提供的证据能够证实案涉工程系由***实际完成施工。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

东社政府答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

***答辩称：实际施工人不是我而是***。

***未答辩。

***向一审法院起诉请求判决给付工程款225000元及至实际付清工程款为止的逾期付款利息（从2010年9月29日计算至2015年9月28日为97200元）。

一审查明，2009年8月30日东社政府分别与万都公司、开山公司、二建公司签订关于东社镇2009年度农村公路建设工程施工项目B、C、D、G标段的合同协议书，其中万都公司施工范围为B标段顾西路路长2283米、**路长2085米、严西路长1780米、余丰河路长1130米，合同总价2060200元；开山公司施工范围C标段为百能路路长310米、***路长2995米、海洼路长2475米、***路长1700米、七甲路长1605米，合同总价2386460元；开山公司施工范围D标段为镇北路路长2560米、**路路长1117米、二甲路长2834米、南中心路路长1145米，合同总价2025115元；二建公司施工范围为G标段平福路路长2450米、道德路路长1570米、苴东中心路路长1670米、苴西东路路长1193米、苴西中心路路长994米，合同总价2079950元。各方合同均约定：施工属性为路基、路面、路肩、涵、沥青灌缝等；合同工期自2009年9月1日开始，施工工期120天；支付方式为本工程实行包工包料，总价包干，一次包定，分期付款。

2009年9月3日***、***分别与万都公司签订上述工程B标段、与开山公司签订上述工程C、D标段的协议书，其中工程造价与总包合同相同，同时约定工程发生的一切费用由***、***承担，***、***按2%的交纳管理费用。同期二建公司也将上述工程G标段交由***、***施工。

2009年9月5日***与***签订关于东社镇农村道路32公里的土方开挖、平整工程的施工合同，工程造价140000元。***按协议施工过程中，又增加土方等工程量，双方没有另行形成书面协议。***施工完毕后，案涉工程已交付使用。

2010年4月30日***出具结算单给***，内容为：2009年年底暂结算机械、点工、土方费，合计283500元，路面暂以20公里结算，余帐（账）和2010年所做路基结束一起结算。

2010年7月13日***出具欠条给***，内容为：今欠***东社2009-2010年农路工程款计750000元（待工程结算时按比例到东社财政所付款；按政府付款今年年底付70%，明年付30%）。

2010年9月29日由于***去向不明，而农路建设中又欠付农民工工资，经协调，***作为经手人在上述欠条上注明”已还525000元，还欠225000元”。同日***出具收条给东社政府，由***经手支付***工程款525000元。

此外，***还认为，1.其施工工程路长计32公里，施工范围包含在东社政府等被告之间合同内容中。东社政府等被告付款时也没有区分具体标段。2.***、***之间从合同内容看系合伙关系。

东社政府认为，1.按照合同价结算工程总造价为8551725元，其所属财政所出具工程款支付凭条表明已支付9304554.23元，已过付工程款。2.***、***系万都公司、开山公司、二建公司驻工地项目部代表。

万都公司、二建公司均认为，1.***应向合同相对方***、***主张工程款，且公司均未收取工程款。2.***、***系实际施工人，与公司之间不存在劳动关系。

本案争议的焦点：开山公司、万都公司、二建公司、东社政府、***、***的民事责任如何认定？

本案在审理中，因开山公司、***、***未到庭参加诉讼，故无法调解。

一审认为，一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。***作为个人没有建设工程施工资质而承接工程，该建设工程分包合同关系因违反法律法规效力性强制性规定，应属无效。但根据折价补偿原则，***主张工程款的，符合法律规定，予以支持。二、关于开山公司、万都公司、二建公司、东社政府、***、***的民事责任。其一，***与***之间就***所完工工程进行结算形成结算单所载明欠付工程款金额明确。且从***、***共同分别与万都公司、开山公司签订东社镇2009年度农村公路建设工程施工项目B、C、D标段的合同协议书以及与二建公司关于该工程G标段口头转包协议可见，***、***之间在案涉工程中共同转包工程，并承担案涉工程合同施工义务，两人之间存在合伙关系。而***与***结算后，***也在该结算单中作为经办人确认付款后的余额，对此东社政府、万都公司、二建公司亦认为***、***系案涉工程实际负责施工人员。因此，***、***作为案涉工程转包人应支付***所欠工程款225000元及约定付款期限届满次日即自2012年1月1日起按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算的利息损失至实际给付之日止。其二，***与***之间施工合同表明施工农村道路32公里与被告开山公司、万都公司、二建公司分别所承包农村道路各标段工程的合同载明累计公里数基本吻合，据此能认定***施工范围包含在开山公司、万都公司、二建公司承包工程范围内。开山公司、万都公司、二建公司违法转包案涉工程，对此存在过错。且***与***之间结算时没有厘清具体路段工程款，故认定根据开山公司、万都公司、二建公司承包工程合同价款比例对***、***上述义务分别承担连带责任，即开山公司51.59%[（2386460＋2025115）÷（2060200＋2386460＋2025115＋2079950）]、万都公司24.09%[2060200÷（2060200＋2386460＋2025115＋2079950）]、二建公司24.32%[2079950÷（2060200＋2386460＋2025115＋2079950）]。其三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。东社政府举证证明已付清工程款，而***并无证据证明东社政府尚欠案涉工程款。***主张东社政府支付工程款，没有事实和法律依据，不予支持。此外，开山公司、***、***未到庭参加诉讼而放弃依法享有的诉讼权利，也应依法处理。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决:一、***、***于判决生效后10日内支付***225000元及自2012年1月1日起按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算的利息损失至实际给付之日止。二、江苏开山建设工程有限责任公司、南通万都建设工程有限公司、江苏通州二建建设工程有限公司分别按照51.59%、24.09%、24.32%比例对***、***上述第一项义务承担连带责任。三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费6134元，公告费800元，合计6934元，由***、***负担，其中江苏开山建设工程有限责任公司、南通万都建设工程有限公司、江苏通州二建建设工程有限公司分别按照51.59%、24.09%、24.32%比例与***、***共同负担。

本院二审期间，***申请了证人**出庭作证，**称其为***负责四个标段的工程，并提供了落款人为***关于聘用**为工地负责人的工资结算单，***完成了农路四个标段的路基、拉土方等工程。

本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，关于一审程序问题，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三条规定，公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。法人或者其他组织的主要办事机构所在地不能确定的，法人或者其他组织的注册地或者登记地为住所地。本案中，一审法院受理案件后不能确定开山公司的主要办事机构地点，按照开山公司的登记地地址向其送达了应诉通知书、开庭传票等诉讼材料，在无人签收后采取了公告方式送达上述诉讼材料，其后开山公司未到庭参加诉讼，依法属于无正当理由拒不到庭，一审法院缺席判决符合法定程序。况且二审中，开山公司在其上诉状中明确载明其住所地为登记地，审理过程中也未提交证据证明其公司的主要办事机构并非其登记地，故开山公司上诉称一审缺席判决严重违反法定程序应发回重审的请求缺乏法律依据，本院不予支持。

关于三家公司的责任承担问题，本案中，***、***共同或者分别与开山公司、万都公司签订了B、C、D标段的合同协议书，二建公司虽未与***、***签订类似协议书，但生效文书已确认二建公司将G标段工程交由二人施工，且***二审中称其不是实际施工人但并未提起上诉，故可以认定开山公司、万都公司及二建公司将承接的四个标段的工程均转包给***、***合伙体。同时，***与***签订了关于东社镇农村道路32公里土方开挖、平整工程的施工合同，该工程项目及公里数均与三家公司中标的项目名称及合计公里数基本吻合，且***、***均称欠条中52.5万系由东社政府实际给付，该说法也在二审中得到东社政府的认可，即东社政府认可***系案涉农路工程的实际施工人。虽然三家公司对此持否定态度，但其并未提供证据证实由他人另行施工，东社政府在一审中也承认目前尚未有相关主体向其主张***施工合同的工程款项，故一审认定***的施工内容包含于三家公司承包的工程范围之内具有事实依据。由于***在与***的施工合同及结算中没有区分具体标段，一审法院按照三家公司各自承包的工程合同价款比例分别对***的未付工程款承担连带责任，并未加重三家公司的责任且符合公平原则，并无不当。

综上，上诉人开山公司、万都公司、二建公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6134元，公告费500元，共计6634元，由开山公司负担3320元，由万都公司负担1660元，由二建公司负担1654元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　金　玮

审　判　员　　***

代理审判员　　刘　猛

二〇一七年一月三日

书　记　员　　王　璐

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。