***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省铜仁市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)黔06民终1134号

上诉人（一审被告）：***，男，1968年7月23日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。

诉讼委托代理人：游坤，贵州同康律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：***，男，1985年5月17日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。

委托诉讼代理人：肖克齐，贵州石达律师事务所贵州巨合律师事务所律师。

原审被告（一审被告）：冉启智，男，1965年2月4日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。

原审被告（一审被告）：贵州省松桃综合建筑有限责任公司，住所地贵州省松桃苗族自治县廖皋镇南瓜山公园路。

法定代表人：刘志常，系公司负责人。

委托诉讼代理人：张聪，贵州锦江河律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告冉启智、贵州省松桃综合建筑有限责任公司（以下简称综合公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省松桃苗族自治县人民法院（2020）黔0628民初3472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案受理后，依法组成合议庭，并于2021年7月20日公开开庭审理了本案。上诉人（一审被告）***的委托诉讼代理人游坤、被上诉人（一审原告）***的委托诉讼代理人肖克齐到庭参加诉讼。，原审被告冉启智、综合公司经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判***支付***借款本金15000元及利息，利息从2019年6月1日起以15000元为基数按月利率2%计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至全部款项付清之日止。2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审将案涉纠纷定性为合伙纠纷不当。***与***是否属于合伙，不能仅依据双方签订的协议名称来认定，而应当以协议记载的内容探寻双方的真实意思表示。一份协议是否表示合伙关系的核心在于利润分配、债务承担、入伙、退伙等事项。***与***签订的《合伙协议》、《项目清算协议书》来看，协议内容缺少利润分配和债务承担两项合伙核心要素，故不管工程出现什么情况***都不会损失投入的本金18.5万元及“利润20万元”而***却需要为两人的“合伙关系”承担所有的风险，有违公平原则。如认定***与***系合伙关系，则因合伙事务产生的债务、损失***应承担连带责任。案涉项目盈利的情况下，***提前退场不符合常理。二、《项目清算协议》双方的权利义务明显不平等。从协议的内容来看，***需要全额退还***本金18.5万元另外再付***20万元作为“利润”，并“约定”协议在签字后双方不得以任何理由和借口找对方麻烦，强调***必须按协议履行付款，否则***便要阻工或闹事妨碍施工。以***投入的本金换算《项目清算协议》约定的利润20万元，则利润率约为110%，远远超过工程本身的利润，不符合常理。可知，***在签署《项目清算协议书》时并非其真实意思的表示而是遭受了外在的胁迫、压力。三、本案应为民间借贷纠纷。本案中《合伙协议》、《项目清算协议书》并未对利润分配、债务承担两项区分是合伙关系还是借贷关系的核心内容进行约定，***不仅要回本金，同时要求利息，无需承担亏损的责任，本案认定为民间借贷更符合客观事实及法律规定。请求支持上诉人的上诉理由。

被上诉人***辩称，1.关于项目清算协议书约定由上诉人***退还***投资的本金与利润，从2017年11月***与***签订合伙协议至2018年10月20日，***将***清退出场，这一年多的时间，***除了前期的垫资，还在工地上干活，却从来没有拿到报酬。2.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。

原审被告冉启智、综合公司未作二审陈述。

***向一审法院提出诉讼请求：1．判令***、冉启智、综合公司连带支付***工程款275000.00元；2．上述请求中的200000.00元从2019年6月1日开始以200000.00元为基数每月按2％的月利率计算至起诉之日止为68000.00元；3．判令***、冉启智、综合公司承担本案诉讼费及保全费。

一审法院认定事实：2017年11月2日，***与***签订《合作协议》，约定双方为松桃县公安局就松桃县公安局回归体验建设项目合伙人。2018年3月，综合公司将工程分包给***与冉启智，***邀请***合伙承包部分劳务工程。2018年10月20日，双方签订《项目清算协议书》，协议约定：乙方***与甲方***就松桃县公安局回归中心项目合作因素有误，现将乙方***清算退场。1．甲方***现将乙方***已投入项目的壹拾捌万伍仟元整（185000.00元）现金退回给乙方***；另外，除本金外甲方***付乙方***贰拾万元（200000.00元）整。2．付款方式：首先，甲方***7天内付乙方***壹拾万元（100000.00元）整。本金捌万伍仟元（85000.00元）在2018年年底付清。另外贰拾万元（200000.00元）利润在2019年5月底付清。其次，此协议签字后，双方不得以任何理由和借口找对方麻烦。双方签字后，甲方***必须按协议履行付款，乙方***不得以任何借口和理由在工地上阻工或者闹事。再次，若甲方***拒不履行付款，第三方冉启智可以直接从松桃回归中心项目和乌罗公租房项目款中扣除支付给乙方***。（若5月底不付则按3％息计算）。甲方：***，乙方：***，第三方：冉启智，证明人：肖正强，日期：2018年10月20日。

另查明：***已支付170000元给冉启智。

原审法院认为，***与***二人按照双方签订的《合作协议》，共同提供资金等合伙经营，共同劳动，其二人属于个人合伙经营关系。对合伙经营事宜终止后，其二人对合伙财产进行处理，并签订《项目清算协议书》。从该《项目清算协议书》约定的内容来看，其二人对合伙期间的资金投入、利润分配等分别进行结算，属于合伙终止时对合伙财产的处理。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条的规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；……”。经合伙结算，***应支付***投资款185000元和利润200000元，共计385000元。因此，***与***签订的《项目清算协议书》符合法律规定，依法受到法律保护。同时，协议签订后，***已经支付170000元工程款给***。故***要求***支付275000元的诉讼请求，予以支持215000元。关于***主张以200000元为基数，自2019年6月1日起按每月2％计算利息至付清欠款之日止的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”***在履行付款义务时不符合合同约定构成违约，应当承担违约责任。本案中，因双方约定违约利息支付按3％计算，现***请求自2019年6月1日起按每月2％计算利息至付清欠款之日止的诉讼请求，予以支持至2019年8月19日止。2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，***请求自2019年8月20日起以每月2％计息的诉讼请求，已不符法律规定，不予支持。但考虑到***存在违约实际情况，故酌情支持从2020年8月20日起以200000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至全部款项付清之日止。关于冉启智是否承担保证责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任；在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，根据《项目清算协议书》落款2018年10月20日起，***未能在保证期限内提出要求冉启智为该工程款承担连带保证责任，故对***于主张冉启智承担连带清偿责任的请求不予支持。关于冉启智、综合公司是否对上述费用承担连带支付责任的问题。***与冉启智、综合公司均无合同关系，上述费用系***与***就合伙期间对合伙财产的结算，对冉启智、综合公司没有约束力，故***的该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、***于判决生效之日起十五日内支付***工程款及利润215000元，并从2019年6月1日起以200000元为基数按每月2％计算利息至2019年8月19日止。2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至全部款项付清之日止；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费6445元，由***承担1500元，***负担4945元。

二审中，上诉人***与被上诉人***依法提交了证据。***出示的证据1为内部承包合同，拟证明案涉劳务工程的合伙人是冉启智跟***，***的入伙并未经合伙人一致同意，那么***与***的“合伙关系”应当认定为民间借贷关系。证据2借条一份，拟证明2018年6月6日***为垫资工程向冉星星借款10000元，如认定***与***是合伙关系，该笔款项应当由合伙人共同偿还。证据3为建筑器材租赁合同、截至2020年9月11日止的器材核算表、工地现场照片、租赁站单方统计表拟证明***向秀山平安租赁站租用器材用于该工地暂计至2020年9月11日止租金为216550元，截至2021年3月23日欠款763142.92元，如认定***与***为合伙关系，则该笔款项应当由合伙人共同偿还。证据4为建筑器材租赁合同、租赁公司单方结算表，拟证实***向重庆秀山乙得龙租赁行租赁器材，截至2021年3月31日尚欠130670元，如认定***与***为合伙关系，则该笔款项应当由合伙人共同偿还。证据5为松桃县人民法院民事调解书，拟证明该工地混凝土尚欠151900元（不含已还款项及逾期利息）均由***偿还，如认定***和***为合伙关系，则该笔债务应当由合伙人共同清偿。***出示了其与***的通话录音作为证据，拟证实案涉工程项目是有由***从冉启智处购买，从而否定上诉人出示的内部承包合同***和冉启智是合伙关系，。项目清算协议是双方自愿签订，不存在上诉人说的任何胁迫行为，从内容听出***说的***欠***的是6万元成本，所以本案是合伙关系，而不是借贷关系。

本院组织了当事人进行了举证质证。***对***出示的证据质证称，对证据一对的三性由法庭认定，对证明目的不予认可，合同签订时间为2018年，***和冉启智签订的时间是2017年，所以***邀请***入伙不需要冉启智同意，应该是属于合伙关系，而不是借贷关系。如果证据已经在一审之前形成，但是在一审没有提交，根据法律规定不予认可。第二组证据该证据的三性和证明目的均不予认可，与***无关。第三组与第四组证据三性由法院认定，对证明目的不予认可。1、既然***与***已经与2017年签订合伙协议，但是该份建材租赁合同形成于2018年，而且没有***的认可，加盖的是松桃综合公司的印章，与***无关。2、针对两份电子表，是电脑制作的，没有盖章签字不符合证据的形式。第五组证据的该份证据真实性、合法性没有异议，对证明目的有异议。，证据系***与松桃有限公司的合同关系，与***无关。***对***出示的证据质证称对证据的三性没有意见，对证明目的有意见。从内容来看，***一直在和***说***欠他钱，这个钱是欠款，而不是作为工程利润来结算。***在录音中并没有认可***的成本钱。

本院对有争议的证据的认定如下：***出示的证据1系***退伙后形成，与***无关，不能达到证明目的，对该证据不予采信。证据2、3、4、5,与案涉争议的事实无关，与本案不具有关联性，本院不予采信。***出示的录音资料仅能证实***欠与***存在欠款款的事实，对事实予以采信，对其他证明不予采信。

二审中没有查明新的事实，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点是：1.***与***成立何种法律关系；2.案涉《项目清算协议》是否应予履行。

关于焦点1.法院应当按照合同的具体内容来判断合同的性质以及合同双方的法律关系。2017年11月2日，***与***签订合伙协议，约定双方合伙建设松桃县公安局回归体验项目，每人投资30万元，项目股份各一半。2018年10月20日，***、***签订《项目清算协议》，约定***清算退场合伙的松桃公安局回归中心项目，并就***签字的的前期投资、利润退还及其他权利义务关系进行了约定。可见，双方系明确的个人合伙关系。***主张与***系民间借贷关系，没有证据证实双方存在借贷的合意，亦与签订的合伙协议、清算协议的内容相背离，该主张明显不能成立。本案并未一开始就约定***结束后可以全额返还本金并获得利润，不符合名为合伙联营、实为借贷的情形。一审认定***、***系合伙关系正确。

关于焦点二。依法成立的合同，成立即生效。合同方应严格按照合同约定履行合同义务。本案中，***与***成立合伙关系，共同开发案涉项目。后在第三方及见证人的见证下，***、***签订了《项目清算协议》，明确约定因合作有误，***清算退场，***向***支付相应款项，项目由***继续进行项目施工。***退场、双方散伙的意思表示真实、明确。签订协议书之后，***退出案涉项目，***接管案涉项目并向***支付了部分款项。。由此可见，双方为解决合伙问题而签订清算协议，既符合当时的客观背景，又是双方当事人的真实意思表示，并且已实际部分履行。同时，从协议签订的前后经过分析，上诉人***作为完全民事行为能力的成年人，具备相应的辨别是非能力，如认为因受胁迫而签订本案协议书或协议内容显失公平，可在法定期限内主张撤销，但其并未行使撤销权。协议亦是在第三人和见证人的见证下达成的，由此可见，***主张其协议不是真实意思表示，既无证据证实，亦有悖常理。案涉协议不存在无效情形。***应按照协议约定向***支付款项。一审判令***承担的违约违约责任利息标准各方无异议，本院予以确认。

另，***主张***应对案涉项目的债务承担合伙人责任。经查明，***与项目建设中期就清算退场，清算协议中并未要求***承担合伙债务。***退场后，案涉项目由***接管，项目的债务亦理应随项目一道由***负担。故杨在军的该项主张不能成立。

综上，***的上诉理由不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　柳　　 文　　 辉

审 判 员　代　　 静　　 云

审 判 员　罗　　 依　　 婷

二〇二一年七月二十日

法官助理　余　　　　　　涛

书 记 员　龚鉴审判长柳文辉

审 判 员　代　　 静　　 云

审 判 员　罗　　 依　　 婷

二〇二一年七月二十日

法官助理　余　　　　　　涛

书 记 员　龚　　　　　　鉴