东营顺联建设工程有限公司、张建建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁05民终2195号

上诉人（原审被告）：东营顺联建设工程有限公司，住所地东营市东营区中乐路4号1幢2幢。

法定代表人：李红，总经理。

委托诉讼代理人：杨启祥，山东黄河口律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：张建，男，1964年5月22日生，汉族，现住东营市东营区。

委托诉讼代理人：李欣，东营市东营君安法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：门方伟，东营市东营君安法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：东营市黄河安装有限责任公司，住所地东营市东营区沂州路金水小区。

法定代表人：李洪河，总经理。

委托诉讼代理人：魏萌萌，山东众成清泰(东营)律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东营爱家房地产开发有限公司，住所地东营市东营区莒州路57号。

法定代表人：董文彬，董事长。

委托诉讼代理人：李燕霞，山东百祥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈曦，山东百祥律师事务所律师。

上诉人东营顺联建设工程有限公司（以下简称顺联公司）因与被上诉人张建、东营市黄河安装有限责任公司（以下简称黄河安装公司）、东营爱家房地产开发有限公司（以下简称爱家公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院(2019)鲁0591民初364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

顺联公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回张建的诉讼请求或发回重审；2.张建、黄河安装公司、爱家公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实错误。一、张建施工的工程存在严重的质量问题，导致工程至今无法验收，根据合同约定顺联公司有权拒付工程款。合同约定甲方验收后付款至70%的生活费，但因张建施工的工程有严重质量问题，导致工程无法验收，顺联公司多次通知张建维修、施工、返工，但张建都没有履行相关义务，按照合同约定在甲方没有通过验收的情况下顺联公司没有付款义务。二、《劳务班组情况说明》不能成为支付工程款的依据。张建施工的工程没有通过验收，顺联公司有权拒付工程款，但张建以拖欠农民工工资为由到政府部门上访，在政府有关部门的压力下，顺联公司才出具了《劳务班组情况说明》，其不是顺联公司真实意思表示，不能作为支付工程款的依据。

张建辩称，一审判决认定事实清楚，应驳回顺联公司的上诉请求。

黄河安装公司辩称，依法判决。

爱家公司辩称，依法判决。

张建向一审法院起诉请求：1.依法判令顺联公司、黄河安装公司连带清偿张建劳务费551875元以及利息共计577000元(按中国人民银行同期贷款利率计算，从2018年1月1日起暂计至起诉之日，实际应计至还清全部款项之日止)；2.依法判令爱家公司对顺联公司、黄河安装公司未支付的款项内，对张建承担补充责任。

一审法院认定事实：张建(乙方)与顺联公司(甲方)签订三份《建设工程劳务分包协议》：第一份协议约定张建承包“东营爱家国际花园二期小高层遗留工程30#、31#楼一层至屋面遗留工程拆改及完善工程”，工程名称为30#、31#、36#、37#一层至屋面遗留二次结构拆改及完善工程；合同工期为2017年10月7日至2017年10月30日，合同价款为：30#、31#、36#、37#楼二次结构完善及技术变更拆改一层至屋面，总价承包，合同总价款为270000元(固定总价，在约定的风险范围内合同价款不再调整)；第二份协议签订于2017年5月17日，约定张建承包东营爱家国际花园二期小高层遗留工程32#-35#楼一层至屋面遗留工程完善工程，合同综合单价为2600元/层，总价款为114400元(固定综合单价，在约定的风险范围内合同价款不再调整)；第三份协议签订于2017年5月12日，约定张建承包东营爱家国际花园二期小高层遗留工程(负一层、负二层、地下车库二次结构)，工程名称30#-37#楼负一楼、负二楼及地下车库二次结构工程，合同价款为贰佰捌拾元每立方米(固定综合单价，在约定的风险范围内合同价款不再调整)。以上三份协议均约定付款方式：乙方在以上施工过程中，甲方按照形象进度向乙方支付进场施工人员的生活费，经甲方验收合格，向乙方支付已完成工程量70%的生活费，乙方需提供人员工资表及相应金额劳务发票，乙方全部工程完工且甲方、建设方、监理方验收合格后，以上项目工程经决算甲方付款至决算款的百分之九十五，其余百分之五为保修款，保修期2年，保修期内经保修后无质量问题，保修到期后30天内，保修款无息一次性支付乙方(如有质量问题扣除相应费用)；在施工期间甲方不以任何形式向乙方支付合同外零工费用，乙方需做签证，将甲方派工单、影像资料等证明文件一并上报甲方，结算后参照合同价款结算支付条款进行支付；甲方的权利义务约定负责组织工程的验收工作。顺联公司出具《劳务班组情况说明》一份，载明张建施工班组为顺联公司现场土建施工班组，于2017年初进入爱家花园二期小高层工地进行施工，主要工作内容及范围包括：1.30-37#楼负一、负二层二次结构；2.32-35楼地上二次结构完善；3.30、36、37#楼户内拆改；4.30#楼负一、负二层墙面抹灰；5.32-34#楼部分烟道的安装，以上所施工项目尚未进行甲方和质监站验收，按照合同付款条款，应支付其总工程款的70%，共产生劳务费829624元，已付工程款270000元，工程扣款7794元，本次顺联公司承认的应付工程款829624*0.7-270000-7794=302943元，剩余工程款经甲方和质监站验收合格后可支付至总工程款的95%。剩余总工程款的5%作为质保金，在甲方和质监站验收合格之日起2年内未发生质量问题或及时维修未造成经济损失或甲方扣款，质保期满后全额无息退还施工班组。因维修不及时或拒绝维修造成的经济损失和甲方扣款全部由施工班组承担。一审法院依据顺联公司申请依法委托日照浩德司法鉴定所对《劳务班组情况说明》中公章真伪进行鉴定，后因顺联公司未能缴纳鉴定费鉴定机构进行退卷处理。2016年3月黄河安装公司与爱家公司签订建设工程施工合同，约定对爱家国际花园二期小高层遗留工程(30-37号楼，含地下车库)进行施工，合同签订后黄河安装公司将部分工程转包给顺联公司。2018年12月12日顺联公司、黄河安装公司、爱家公司协商一致：黄河安装公司退出2016年3月20日签订的建设工程施工合同，由顺联公司承接。张建主张与顺联公司负责人曹新江达成施工合意，于2017年3月6日进场施工，与顺联公司副总经理宋大芹沟通合同及施工事宜，主张涉案工程已全部完工，2018年6月离场。顺联公司、爱家公司主张张建施工的涉案工程存在空鼓等质量问题。涉案工程未组织验收。

一审法院认为，张建与顺联公司签订的《建筑工程劳务分包协议》系双方当事人自愿协商签订，双方均应严格履行合同义务。顺联公司对未签订日期的劳务分包协议和《劳务班组情况说明》不予认可，但未申请对《建筑工程劳务分包协议》中公章真伪进行鉴定，对《劳务班组情况说明》申请鉴定却未缴纳鉴定费用，顺联公司依法承担举证不能的法律后果。顺联公司出具的《劳务班组情况说明》确认涉案工程共产生劳务费829624元，虽然协议约定乙方全部工程完工且甲方、建设方、监理方验收合格后、以上项目工程经决算甲方付款至决算款的百分之九十五，但协议同时约定甲方负责组织涉案工程的验收，涉案协议性质系劳务分包，张建施工完毕后顺联公司长期未组织验收，怠于履行组织验收义务，应承担对其不利的法律后果。顺联公司应向张建支付95%的合同进度款788142.8元，扣减已支付的款项270000元及工程扣款7794元，顺联公司尚需支付510348.8元。顺联公司主张张建施工工程存在空鼓等质量问题，且涉案工程质保期限未届满，张建主张5%质保金的诉求，不予支持。涉案协议及说明对欠付劳务费利息计付没有约定，顺联公司未能如期支付涉案款项，参照中国人民银行同期同类贷款利率计算自起诉之日起至实际给付之日止的利息。一审庭审中张建主张系与顺联公司达成施工合意，涉案协议相对方为顺联公司，张建主张黄河安装公司与顺联公司系合作关系并承担连带付款责任的诉求，理由不足，不予支持。涉案协议系劳务分包协议，爱家公司系涉案工程的发包方，张建主张爱家公司在对顺联公司、黄河安装公司未支付的工程款项范围内对其主张承担补充责任，缺乏法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、顺联公司于判决生效之日起十日内向张建支付劳务费510348.8元及利息(以510348.8元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算)；二、驳回张建的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9570元，减半收取4785元，由张建负担553元，由顺联公司负担4232元并于判决生效之日起十日内向一审法院交纳；保全费3405元，由顺联公司负担并于判决生效之日起十日内向一审法院交纳。

顺联公司二审中提交以下证据：

证据一、2018年3月2日罚款单一份。拟证明：张建施工的涉案工程存在严重质量问题，顺联公司有权拒付张建工程款，如果支付工程款也应扣除该3万元罚款。

证据二、建设方及其监理方下发的罚款通知单（复印件）一份。拟证明：2016年9月2日建设方及其监理方对其他劳务分包施工队的罚款单与顺联公司提交证据一的罚款单性质一致，证明该罚款单的真实性。

证据三、爱家公司向黄河安装公司出具的告知函一份。拟证明：张建施工的涉案工程存在严重质量问题。

张建质证认为，对证据一真实性及证明目的均不认可，顺联公司一审中未提交该证据，顺联公司已从工程款中扣除7794元。证据二与本案无关联性。对证据三真实性及证明目的均不认可，照片无法显示是张建施工的楼号；爱家公司先盖章后打字，且加盖的印章为工程部专用章，无法证明其真实性；顺联公司出具《劳务班组情况说明》时也未对该证据进行说明，并予以扣除相关费用；一部分质量问题已经扣款，另一部分质量问题是张建按照顺联公司技术员的要求施工，不属于张建劳务的过错。

黄河安装公司质证认为，对证据一、证据三不清楚；证据二系复印件，对其真实性、证明目的不予认可。

爱家公司质证认为，对证据一、二、三的真实性及证明目的均无异议。

本院分析认为，顺联公司提交的证据二系复印件且与本案无关联性，不予采信。顺联公司提交的证据一、证据三本院将综合予以认定。

张建、黄河安装公司、爱家公司二审中均未提交新证据。

二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本案二审争议的焦点问题为：一审判决认定顺联公司支付张建涉案工程款510348.8元及相应利息是否正确。

本院认为，顺联公司并未举证证明其已在合理期限内组织对涉案工程进行验收，其亦未提交有效证据证明是因为张建施工工程质量存在问题造成爱家公司未对顺联公司的总体工程进行验收，因此一审判决在扣除涉案工程款5%的质保金后，认定顺联公司支付张建涉案工程95%的工程款正确。关于顺联公司二审中主张应从张建工程款中扣除3万元工程罚款的问题，张建不予认可，一方面相应证据应在一审中提交，不属于二审的新证据，另一方面顺联公司出具的《劳务班组情况说明》中也并未对此予以明确，因此本院对顺联公司扣除3万元工程罚款的主张不予支持。顺联公司主张其出具的《劳务班组情况说明》并非其真实意思表示，无事实依据，本院不予采信。

综上所述，顺联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9570元，由东营顺联建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　聂　燕

审判员　于秋华

审判员　崔海霞

二〇一九年十二月三十一日

法官助理王欣欣

书记员杨玉洁