开封市国盛房地产开发有限公司、浙江绿晖景观装饰工程有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫02民终4141号

上诉人(原审被告)：开封市国盛房地产开发有限公司，住所地杞县。

法定代表人：潘梦娜，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：何延晨，河南何延晨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋霞，河南何延晨律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：浙江绿晖景观装饰工程有限公司，住所地：浙江省杭州市两湖区。

法定代表人：张一鸣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张志雄，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李杨，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

上诉人开封市国盛房地产开发有限公司因与被上诉人浙江绿晖景观装饰工程有限公司承揽合同纠纷一案，不服河南省杞县人民法院（2021）豫0221民初697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

开封市国盛房地产开发有限公司上诉请求：撤销一审判决,改判开封市国盛房地产开发有限公司少承担工程费用146000元和利息。事实和理由:1.浙江绿晖景观装饰工程有限公司应承担养护费用146000元。双方签订的合同约定,保修期内浙江绿晖景观装饰工程有限公司两人养护,并负担每人每天200元的养护费用。因为浙江绿晖景观装饰工程有限公司一直不提供专业养护人员,开封市国盛房地产开发有限公司不得已自行找人进行通常的浇水等基础工作,即使如此还是不能阻止苗木的死亡。故应按照上述标准扣减开封市国盛房地产开发有限公司的工程费用146000元。2.一审判令开封市国盛房地产开发有限公司承担利息没有依据。虽然开封市国盛房地产开发有限公司没有及时给付浙江绿晖景观装饰工程有限公司工程款,主要原因系由浙江绿晖景观装饰工程有限公司不提供养护,不按约定向开封市国盛房地产开发有限公司开具增值税发票引起的,是浙江绿晖景观装饰工程有限公司违约在先,双方发生争议后浙江绿晖景观装饰工程有限公司又不积极解决,开封市国盛房地产开发有限公司与浙江绿晖景观装饰工程有限公司双方均有责任。3.浙江绿晖景观装饰工程有限公司诉讼请求中20%的工程款为质保金,起诉时为未到期债权,对该部分请求人民法院不应审理,更不应支持。

浙江绿晖景观装饰工程有限公司辩称，1.关于养护费用。第一，开封市国盛房地产开发有限公司主张双方签订的合同约定“保修期内被上诉人两人养护，并负担每人每天200元的养护费用。”但双方签订的《杞县项目售楼处景观苗木工程施工承包协议书》（下称“合同”）中并无该类约定。唯一可能参照的条款为合同第十条第（二）款第3项，但该条款约定的是开封市国盛房地产开发有限公司向浙江绿晖景观装饰工程有限公司“罚款”。开封市国盛房地产开发有限公司作为民事主体，无权对其他主体进行“罚款”处罚，该条款因违反法律强制性规定而无效。第二，开封市国盛房地产开发有限公司主张浙江绿晖景观装饰工程有限公司未提供养护人员不符合客观事实。一审中浙江绿晖景观装饰工程有限公司已对相关事实向法庭阐述过，并提交了养护工刘克河出具的情况说明作为证据，证明浙江绿晖景观装饰工程有限公司一直在履行养护浇水义务，因开封市国盛房地产开发有限公司一直拖欠工程款，故后期由开封市国盛房地产开发有限公司自行给养护人员发放工资，项目一直处于正常维护状态。（刘克河由开封市国盛房地产开发有限公司发放工资，浙江绿晖景观装饰工程有限公司与刘克河沟通时，其表示不敢与开封市国盛房地产开发有限公司对庭，浙江绿晖景观装饰工程有限公司已在一审开庭时申请法院依法定职权予以核实）。同时，根据相关法律法规规定，质保期应认定为于2019年10月10日届满，即2019年10月10日后，浙江绿晖景观装饰工程有限公司不再存在养护义务，但浙江绿晖景观装饰工程有限公司基于诚实善良原则，还在兢兢业业为项目养护，该服务属于附赠服务，开封市国盛房地产开发有限公司无权对此向浙江绿晖景观装饰工程有限公司提出其他要求。浙江绿晖景观装饰工程有限公司已按约定履行养护义务，故无须再重复向开封市国盛房地产开发有限公司支付任何养护费用。第三，养护费用属于第三方费用，开封市国盛房地产开发有限公司主张的金额明显与项目实际情况存在偏离。开封市国盛房地产开发有限公司一方面要求浙江绿晖景观装饰工程有限公司支付高达146000元的明显不合理的高额养护费用，另一方面开封市国盛房地产开发有限公司并未提交证据证明其为了养护而产生了实际支出；同时，养护的目的是保证苗木的存活，开封市国盛房地产开发有限公司还在同时要求浙江绿晖景观装饰工程有限公司对苗木死亡的后果承担全部责任（一审判决已支持将现时死亡苗木的金额自双方结算价款中全额扣减，即浙江绿晖景观装饰工程有限公司已对苗木的死亡承担了全部责任），开封市国盛房地产开发有限公司现又提出养护费用的诉求，明显有违公平原则。第四，浙江绿晖景观装饰工程有限公司在一审中的诉请是主张工程款的支付，而开封市国盛房地产开发有限公司的主张实质是要求浙江绿晖景观装饰工程有限公司按每人每天200元的标准向其支付养护费用，该主张能脱离本诉独立成讼，属于与本诉存在牵连的独立的诉讼请求，故应当通过提出反诉或另行起诉的方式提出，不应作为上诉请求提出。2.关于利息。第一，浙江绿晖景观装饰工程有限公司已按照合同约定履行了养护义务。第二，是否履行养护义务对80%进度款的支付不存在影响，即对进度款利息也不产生影响。无论养护问题是否存在争议，80%工程进度款的利息均应支付。合同第五条规定的付款节点为：工程竣工验收达到质量要求、办好竣工资料交接手续后支付工程款至已完成工程造价的70%，结算完成且对账确认后28日内支付至80%。案涉工程于2019年7月12日竣工，2020年6月19日完成结算，根据合同约定，开封市国盛房地产开发有限公司应于2019年7月12日（最迟不晚于发票开具日2019年10月23日）支付至合同总价款的70%（476000万）工程款；于2020年7月17日（2020年6月19日+28天）再支付10%，即68000元款项。第三，开封市国盛房地产开发有限公司以浙江绿晖景观装饰工程有限公司没有开具足额发票为理由主张浙江绿晖景观装饰工程有限公司违约，属于恶意托辞。按照各行各业的交易惯例，若付款义务方同意付款，会通知收款方向其开具发票，并及时提供自身的开票信息。本案中，开封市国盛房地产开发有限公司作为付款义务方，在满足合同约定的付款节点之时，并未通知浙江绿晖景观装饰工程有限公司开具发票，且在浙江绿晖景观装饰工程有限公司多次催款的情况下依然拒绝支付工程款，浙江绿晖景观装饰工程有限公司为避免产生税务损失，暂时不予开票，属于一个理性法律主体的正常经营行为，无论从法理还是情理上讲，都不应认定为违约，开封市国盛房地产开发有限公司无权以此为由拒绝或拖延支付工程款。2019年10月23日，浙江绿晖景观装饰工程有限公司曾向开封市国盛房地产开发有限公司开具了476000元金额的发票，浙江绿晖景观装饰工程有限公司多次向开封市国盛房地产开发有限公司催讨前述款项，且于2020年4月22日向开封市国盛房地产开发有限公司发送了催款函催缴进度款并要求决算，开封市国盛房地产开发有限公司也仅于2020年7月16日才支付了5万元。这也印证了即便浙江绿晖景观装饰工程有限公司开具了发票，开封市国盛房地产开发有限公司也依旧不会付款。第四，开封市国盛房地产开发有限公司不及时支付工程款，并非浙江绿晖景观装饰工程有限公司原因导致。浙江绿晖景观装饰工程有限公司多次通过微信、短信、电话、当面交流、发函等方式向开封市国盛房地产开发有限公司催要款项，开封市国盛房地产开发有限公司均以资金紧张为由不予付款，拖延至今，依法应当承担资金占用损失即逾期付款利息。第五，一审法院虽然并未支持质保金利息，且对浙江绿晖景观装饰工程有限公司在一审中主张的逾期利息利率为LPR上浮50%主张未予支持。但一审法院对上述两个付款节点利息依法予以支持，该部分判决的事实认定及法律适用均正确，二审法院应予认可。3.关于质保金。第一，根据民事诉讼法规定，民事诉讼起诉条件中对诉讼请求的要求是“具体”，即无论债权是否为到期债权，只要该债权在原告的诉求之内，便在法院审理范畴之内，开封市国盛房地产开发有限公司主张法院“不应审理”不存在法律依据。2.质保期（即养护期，下同）在2019年10月10日即已届满，对此事宜浙江绿晖景观装饰工程有限公司已在一审中向法庭论述过。第三，如若法院认为质保期在2019年10月10日不视为届满，那么，由于2019年7月12日为工程竣工之日，两年质保期于2021年7月12日也已届满，即一审法院于2021年7月26日作出判决时已达到质保金支付节点，无论从何种角度判断，一审法院判决开封市国盛房地产开发有限公司支付质保金均是正确的。

浙江绿晖景观装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：依法判令开封市国盛房地产开发有限公司支付工程款630000元及利息（以年利率5.78％计算，从2019年10月23日至实际付清之日）。

一审法院认定事实：2019年浙江绿晖景观装饰工程有限公司（乙方）与开封市国盛房地产开发有限公司（甲方）签订了《杞县项目售楼处景观苗木施工合同》，合同主要约定：1、发包方：开封市国盛房地产开发有限公司，承包方：浙江绿晖景观装饰工程有限公司，工程名称：杞县项目售楼处景观苗木工程，工程地点：河南省开封市杞县金城大道与经一路交汇处，承包景观面积及主要施工内容：售楼处景观，面积约2227㎡，承包方式：包工包料总承包。2、合同总工期为13日，工程开工日期暂定为2019年5月23日，具体开工时间以甲方通知为准，节点工期要求：2019年5月25日之前完成选苗工作，2019年5月28日之前完成乔木种植，2019年5月31日之前完成剩余苗木种植，2019年6月4日之前竣工，最后2天卫生清理及竣工验收。3、付款方式：绿化部分，工程竣工验收达到质量要求、办好竣工资料交接手续后支付工程款至已完成工程造价的70％，结算完成且对账确认后28日内，发包人支付至结算总价的80％，余20％作为保修金和养护的费用，养护期限一年经中间验收合格，返还余款的50％,两年养护期满后，经验收合格返还剩余工程款。不计利息。4、竣工验收：工程完工后，乙方通过自检认为达到竣工验收条件时，应向甲方代表提供完整的竣工档案资料、竣工验收报告。甲方代表收到上述资料后在十天内组织有关部门进行全面的验收，如果乙方提供的验收资料不全或不符合规定的要求，则验收期顺延。5、质量保修责任：保修期自发包人集中交付业主之日起计。绿化：2年（2年内出现草木死亡则无条件更换，延保期2年，延保期从更换之日开始计算）。保修期内更换的苗木，自更换验收通过之日起再保修两年。2020年6月19日，浙江绿晖景观装饰工程有限公司与开封市国盛房地产开发有限公司签署了工程结算审核定单，内容为：“工程结算审核定单工程名称：杞县项目售楼处景观苗木工程建设单位：开封市国盛房地产开发有限公司施工单位：浙江绿晖景观装饰工程有限公司类型：结算审核合同价（元）：680000（陆拾捌万元整）送审数（元）729721审定数（元）680000合计（元）680000审定金额大写（元）陆拾捌万元整建设单位（章）：开封市国盛房地产开发有限公司盖章施工单位（章）：浙江绿晖景观装饰工程有限公司盖章项目总代表（签字）：经办人：李海霞日期：2020年6月19日项目总代表（签字）：经办人：日期：年月日”。2020年7月16日，开封市国盛房地产开发有限公司向浙江绿晖景观装饰工程有限公司支付工程款50000元，下余630000元工程款未支付。2021年4月14日，开封市国盛房地产开发有限公司申请对涉案工程中死亡的绿植数量及价值进行评估，经法院委托，2021年5月21日河南至公价格评估有限公司作出豫至公【2021】价估字第JS0005号价格评估意见书，评估结果为：1、红叶石楠A：未存活2棵；2、红叶石楠B：未存活2棵；3、榉树：未存活5棵；4、紫薇：该3棵已村活；5、红枫B：未存活1棵；6、二乔玉兰：未存活1棵；7、鸡爪槭：未存活1棵；8、金森女贞球B：未存活1棵，以上死亡绿植的价值为60588元。开封市国盛房地产开发有限公司支付评估费5000元。

一审法院认为，浙江绿晖景观装饰工程有限公司与开封市国盛房地产开发有限公司签订的《杞县项目售楼处景观苗木施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，合法有效，双方当事人应当按合同约定内容履行各自义务。浙江绿晖景观装饰工程有限公司要求开封市国盛房地产开发有限公司支付工程款630000元的诉讼请求，其中应扣除已死亡绿植的价值60588元，下余569412元，法院予以支持。关于逾期利息的计算，双方合同约定，工程竣工验收达到质量要求、办好竣工资料交接手续后支付工程款至已完成工程造价的70％，630000元×70％＝476000元，以476000元为基数，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算，从2019年10月23日（浙江绿晖景观装饰工程有限公司主张）至2020年7月17日（结算完成且对账确认后28日内）；结算完成（2020年6月19日）且对账确认后28日内（2020年7月17日），发包人支付至结算总价的80％，630000元×80％＝504000元，以504000元为基数，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算，从2020年7月18日至付清之日。合同约定工程款的20％作为保修金和养护的费用，不计利息。开封市国盛房地产开发有限公司辩称理由不能成立，法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第七百七十条、第七百八十二条规定，判决：一、开封市国盛房地产开发有限公司于判决生效后三日支付浙江绿晖景观装饰工程有限公司工程款569412元及利息（以476000元为基数，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算，从2019年10月23日至2020年7月17日；以504000元为基数，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算，从2020年7月18日至付清之日）。二、驳回浙江绿晖景观装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10100元，浙江绿晖景观装饰工程有限公司负担971元，开封市国盛房地产开发有限公司负担9129元；评估费5000元，由浙江绿晖景观装饰工程有限公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未向法庭提交新证据。本院经二审查明事实与一审查明事实一致外另查明，开封市国盛房地产开发有限公司在一审时提交的《开封市国盛房地产开发有限公司付款报审表》中载明案涉工程于2019年7月12日完成合同约定的所有苗木种植工程量和其他业主指定的工作。

本院认为，浙江绿晖景观装饰工程有限公司已完成《杞县项目售楼处景观苗木施工合同》约定的工程，开封市国盛房地产开发有限公司应当按照该合同约定支付工程款。开封市国盛房地产开发有限公司上诉请求按照每人每天200元的标准扣除养护费用146000元，但双方在《杞县项目售楼处景观苗木施工合同》对此并无约定，开封市国盛房地产开发有限公司也未举证证明其实际支持了该项费用，故其该项上诉请求不应予以支持。开封市国盛房地产开发有限公司未按照《杞县项目售楼处景观苗木施工合同》约定的付款节点向浙江绿晖景观装饰工程有限公司支付工程款，已经构成违约，一审法院判令开封市国盛房地产开发有限公司支付逾期付款利息并无不当。浙江绿晖景观装饰工程有限公司已向开封市国盛房地产开发有限公司开具476000元的发票，开封市国盛房地产开发有限公司并未支付相应工程款，浙江绿晖景观装饰工程有限公司有理由拒绝继续向开封市国盛房地产开发有限公司开具发票，故开封市国盛房地产开发有限公司以此为由拒绝支付工程款的上诉理由不能成立。浙江绿晖景观装饰工程有限公司是否提供养护服务，不影响开封市国盛房地产开发有限公司对80%工程进度款的支付。双方约定的保修期为2年，自发包人集中交付业主之日起计，但开封市国盛房地产开发有限公司不能证明其集中交付业主的具体时间，应当自案涉工程竣工之日即2019年7月12日起计算2年的保修期。浙江绿晖景观装饰工程有限公司于2021年2月20日向一审法院提起诉讼时虽未达到保修金和养护费用支付日期，但一审法院2021年7月26日作出判决时已经超过该日期，一审法院判决开封市国盛房地产开发有限公司向浙江绿晖景观装饰工程有限公司支付保修金和养护费用，有利于减轻当事人的诉累，本院予以维持。

综上所述，开封市国盛房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3220元，由上诉人开封市国盛房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　戴玉峰

审 判 员　李永胜

审 判 员　张燕喃

二〇二一年十二月九日

法官助理　申和平

书 记 员　马艺洺