某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁17民终3045号

上诉人（原审原告）：***，男，1973年6月3日出生，汉族，住巨野县。

委托诉讼代理人：高晓梅，山东郓州律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1984年1月30日出生，汉族，住郓城县。

委托诉讼代理人：王磊，郓城顺昌法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：郓城县志博建筑工程有限公司。住所地：郓城县郓州街道郓州大道西段路北。

法定代表人：王黎明，总经理。

被上诉人（原审被告）：郓城县侯咽集镇中心学校。住所地：郓城县侯咽集镇政府驻地。

法定代表人：杨其山。

上诉人***因与被上诉人***、郓城县侯咽集镇中心学校、郓城县志博建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院（2021）鲁1725民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销（2021）鲁1725民初67号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认定上诉人施工工程量不明，是错误的。在一审开庭审理过程中，上诉人向法庭提供了上诉人具体承包的侯集镇梳洗楼小学、河堂小学、侯楼实验小学三所学校具体施工项目，被上诉人对此予以认可，并说明仅上诉人自己实施了这些，没有其他工程队实施与上诉人相同的工作。虽然***一再否认上诉人提交的工程量，但该学校工程是事实存在的，郓城县志博建筑工程有限公司与各学校签订的《合同协议书》中，“分部分项工程和单价措施项目清单与计价表”对各分项的工程量及价格均有明确的记载，郓城县教育局对各个学校的面积也有明确的记录。该工程是教育工程，是由政府规划的，并非某个人草率的决定。最简单的方法、直接的方法，到施工现场测量都能解决。上诉人在一审中多次要求三被上诉人向法庭提供他们手中的合同，以查明事实，确定上诉人的工程量，一审法庭并不予理睬。后上诉人要求鉴定工程量，一审法院答复“这不属于能鉴定的范围”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。第三十二条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。明明很简单既能确定的工程量，一审法院在一审判决中认定“原告施工工程量不明”属认定事实错误。在上诉人一再要求对工程量进行鉴定或测量的情况下，一审法院仍如此认定，上诉人对此不服。二、一审驳回上诉人的诉讼请求，没有事实及法律依据。各小学已经投入使用，对此各方均予以认可。根据《民法典》第七百九十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第三十二条之规定，只要工程已经投入使用，就能够确定工程量及工程价款。不能因为发包人拖延或者拒绝与施工人结算，就能拒付工程款，损害施工人正当利益。因此，一审驳回上诉人的诉讼请求，没有事实及法律依据。

被上诉人***辩称，一、被上诉人已经全部履行了支付工程款的义务。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求，维持一审判决。二、被上诉人虽然认可工程实际存在，但是被上诉人与上诉人口头约定的工程款是根据工程的难易程度，待工程完工后再商议定价。而且***只是承包的硬化地面的清工和草坪的包工包料。对于其他工程并没有承包给***，所以***所述的雇佣的挖掘机和其他工程车辆的佣金***都已经先期将工程车辆的费用支付给***，再由***支付给工程车辆费用，所以上诉人再次要求工程车辆的费用属于重复。三、魏天刚虽然是被上诉人***的工地技术人员，但是在后期魏天刚与***合伙，本身就违反了魏天刚的职责范围，所以魏天刚出具的工程单价已经不能作为定案的依据。各学校校长对工程单价并不知情，上诉人递交的工程价格及价款的证明属于证人证言，应当由证人出庭接受当庭质证。工程单价是被上诉人发包给上诉人的，上诉人与被上诉人只是口头约定了工程单价，现工程单价无法达成一致。四、根据建设工程施工合同司法解释的理解与适用，对第二十条的解释，承包人递交竣工结算报告和发包人收到竣工结算报告行为的确认。按照建设工程施工合同约定，承包人递交结算报告的行为应当是书面的，发包人收到竣工结算报告也必须给承包出具书面的凭证。递交结算报告的不适用留置递交的方式。承包人以发包人不接收结算报告为由，主张按有其单方面提出的结算报告作为结算工程价款的依据，理由不能成立，主张不应得到支持。如果承包人不能举出证据证明自己已经向发包人递交了结算报告，则不能产生将承包人提出的结算报告作为结算依据的法律后果。根据上诉人及证人单方面签字出具的价款不能作为定案的依据，魏天刚作为上诉人的合伙人出具的价款都带有瑕疵。五、根据建设工程施工合同司法解释的理解与适用，第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：一、修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予以支持。所以，在本案中应该从总工程款中扣除相应的修复费用，待双方商议达成一致后方可进行最终结算。综上所述，虽然上诉人与被上诉人对工程价款产生争议，但被上诉人仍然履行了支付全部工程款的义务，上诉人再次请求支付工程价款，于法无据，故请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

被上诉人郓城县侯咽集镇中心学校未答辩。

被上诉人郓城县志博建筑工程有限公司未答辩。

***向一审法院起诉请求：1.要求被告支付工程款11万元；2.诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2016年被告***借用郓城县志博建筑工程有限公司资质承包了郓城县侯咽集镇中心学校下属多个学校操场草坪、硬化地面等工程，后***将梳洗楼小学、河堂小学、侯楼实验小学，共3所学校的操场草坪、硬化地面等工程以口头合同转包给了***，工程完工后各小学投入使用。原告***与被告***至今未对施工总工程量及工程价款进行结算。

一审法院认为，本案的争议焦点是：一、原、被告之间是否存在建筑工程施工分包关系；二、被告是否拖欠原告工程款。针对第一焦点，原、被告在庭审过程中均认可双方以口头形式订立建筑工程承包合同，且原告***也已经实际履行了建筑工程施工合同，双方应存在建设工程施工合同分包关系，但双方对施工的工程量和价款约定不明，原告提供的证据不能充分证明原告的施工工程量和价款，被告虽然也履行了支付工程款的义务，因原、被告双方至今未对总工程量及工程款进行结算，故对于原告要求被告偿还工程款的诉讼请求，事实不清，证据不足，本院不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费2500元，减半收取1250元，由原告***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***提交侯咽集镇实验小学竣工结算总价一份，证明通过该证据中分部分项（第三页）中间显示了路面硬化、草坪的单价，第五页工程量清单综合单价分析表中第十项迎路硬化的人工费为16.66元/㎡，所以上诉人所施工的地面硬化人工费是有参考价格的，上诉人提交的侯咽集镇实验小学竣工结算总价就是***借用资质的郓城县志博建筑公司与侯咽集镇实验小学签订的合同，也是最后发放工程款的最后定价。所以一审判决说价格无法认定，驳回上诉人的请求没有事实和法律依据。被上诉人***质证称，该结算单是郓城县志博建筑工程有限公司与侯咽集镇实验小学签订的竣工结算总价与***没有任何关系，就是因为***承包的报价要远远低于***自建的成本价，所以才将该工程转包给***。因当时***报给***地面硬化3元、草坪30元且保质保量，所以***才将工程转包给***，其更能证明当时口头约定的价格是最后结算的价格。

被上诉人***提交证明两份，证明关于（2021）鲁1725民初67号***起诉***、郓城县志博建筑工程有限公司、郓城县侯咽集镇实验小学建筑工程合同纠纷一案中，对案件中的工程量的单价并不知情。上诉人***质证称，对该证据的真实性不予认可，因出具该证明的当事人刘杰、王现均没有出庭证实，该证明是其真实意思表示。即使该份证据是刘杰、王现本人所写也与本案没有关联性。上诉人争议的就是合同单价问题，即使没有该证明，根据法律规定双方对价格有争议也可以通过鉴定或者市场均价、合同价来确定工程单价。

经审查认为，上诉人***提交的证据系郓城县志博建筑工程有限公司与侯咽集镇实验小学签订的竣工结算总价，与上诉人与被上诉人之间并无直接关系，故其提交的证据，本院不予采纳。被上诉人***提交的两份证明，因证人未出庭接受询问且其证明内容并无实质意义，故对该两份证明，本院不予采纳。

本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。

本院认为，上诉人***与被上诉人***均认可双方以口头形式订立建筑工程承包合同，且上诉人也已经进行了施工，被上诉人亦履行了支付工程款的义务，故双方存在建设工程施工合同分包关系。上诉人主张被上诉人欠付其工程款，但上诉人不能提交双方对于工程量、工程价款达成一致的相关证据予以证实，现双方对施工的工程量和价款约定不明，双方至今亦未对总工程量及工程款进行结算，故本院无法确认被上诉人是否拖欠上诉人工程款，上诉人的诉讼请求，证据不足，本院不支持，应当予以驳回。双方可通过算账、对账据实予以结算，如在结算过程中存有异议，可待完善相关证据后另寻途径解决。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2500元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　丁亚涛

审 判 员　尚　杰

审 判 员　井　慧

二〇二一年八月二十七日

法官助理　汪　舒

书 记 员　付成林