遵义凯力房地产开发有限公司、中化明达贵州地质工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黔03民终3510号

上诉人（原审被告）：遵义凯力房地产开发有限公司。住所地：贵州省遵义市播州区白龙社区乌江路家诚国际广场C栋一层1-59号。统一社会信用代码91520321MA6GR25C54。

法定代表人：李思维，公司财务总监。

委托诉讼代理人：余允添，广东易之堃律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘卫军，公司经理。

被上诉人（原审原告）：中化明达贵州地质工程有限公司。住所地：贵州省遵义市播州区万寿街82号。统一社会信用代码91520321709689044G（6-1）。

法定代表人：王槐山，公司董事长。

委托诉讼代理人：喻随彬，贵州尊达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：遵义家诚置业有限公司。住所地：贵州省遵义市播州区万寿街南段，统一社会信用代码91520300587285307F。

法定代表人：朱敬菊，公司执行董事。

委托诉讼代理人：肖松柏，北京大成（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王天强，北京大成（重庆）律师事务所律师。

上诉人遵义凯力房地产开发有限公司（以下简称凯力公司）因与被上诉人中化明达贵州地质工程有限公司（以下简称明达公司）、遵义家诚置业有限公司（以下简称家诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0321民初1295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

凯力公司上诉请求：一、撤销遵义市播州区人民法院（2019）黔0321民初1295号民事判决；二、驳回明达公司对上诉人的全部上诉请求；三、本案一、二审案件受理费由明达公司承担。事实和理由：一、原审法院认为上诉人应向明达公司支付工程款是错误的，依法应予改判首先，上诉人与明达公司之间不存在直接合同关系，涉案勘察合同是由明达公司与家诚公司签订并履行。原审法院判决上诉人向明达公司支付工程款是错误的，依法应予改判。其次，上诉人与家诚公司签订的《资产收购合同》对于上诉人承担相应工程款债务是约定有前提条件的，并非无条件支付所有债务。《资产收购合同》第一条3.3明确约定“上述第2点所列的在建工程潜在的未付工程款由乙方与施工方结算确认。甲方与施工方己结算的应付未付工程款应在本协议附件5中予以列明，并经乙方确认；未经乙方确认的其他已结算工程款，乙方不承担付款责任，仍由甲方承担。”该条款约定上诉人承担相关工程款的前提条件是该未付工程款项要经上诉人确认，是为了防止家诚公司与施工方虚构高价工程费用，损害上诉人的权益。涉案工程款未经上诉人确认。因此，即使明达公司仍有应收未收的工程款，也未达到应由上诉人支付的条件。原审法院简单认为上诉人承债式收购就应承担涉案工程款用是对《资产收购合同》的片面理解，明显属于断章取义。二、原审法院未对涉案勘察合同作出认定处理是错误的，依法应认定确认涉案勘察合同己解除。本案是合同纠纷，作为法院，应对涉案合同的效力、要继续履行还是要解除应作出认定及处理。明达公司在本案中请求支付工程款及违约金，原审法院未对涉案勘察合同要继续履行还是要解除作出认定及处理，可能会引起后续的争议和纠纷，增加当事人讼累。根据各方当事人的诉讼意见，可以确认各方均认可解除涉案勘察合同，请二审法院对此作出认定处理。三、明达公司未按约定完成勘察义务，不应收取90%的工程款。合同约定基础验槽完毕经发包人确认后15天内支付当期勘察费的10%。明达公司提交的产值审核表仅仅是要求请款80%，并未有提交基础验槽完毕的材料或请款表，说明其未完成基础验槽工作。但原审法院却认定涉案工程达到付款90%的节点，属于认定事实错误。另外，明达公司并未完成配合办理工程备案验收，请二审法院对明达公司是否需继续完成配合办理工程备案验收作出认定处理。否则，不能通过住建部门的验收，明达公司所做的勘察工作即为不合格，其无权收取相应工程款。四、涉案勘察工程不存在发包人违约的情形，原审法院判决支持违约金是错误的。涉案勘察合同第8.2条的约定是“合同履行期间，由于工程停建而终止合同或发包人要求解除合同时，勘察人未进行勘察工作的，向勘察人支付本合同暂定价款1%的违约金。已进行勘察工作的，由发包人认后并向勘察人按实际完成的工作量支付实际发生的勘察费，不再承受其他违约金”。根据该约定，合同签订后，明达公司要么收取暂定价10％的违约金，要么按实收取工程款，不可能同时存在既按实收取工程款又可以收取违约金的情形。明达公司己进行勘察工作，应按实际完成的工作量支付实际发生的勘察费，发包人不再承担其他违约金。原审法院只看该条款的前半句话来对是否违约进行审查，是片面的。五、原审法院判决上诉人需承担违约责任是错误的，是对上诉人权利义务的认定采用了双重标准，有违公平公正，严重损害上诉人的权益，依法应予改判。上诉人提交了家诚公司出具的《承诺书》作为证据，《承诺书》第二条明确约定据实结算工程款以外的违约责任损失与上诉人无关。《资产收购合同》和《承诺书》都是上诉人与家诚公司就项目收购事宜所作出的真实意思表示，均为合法有效。原审法院在认定上诉人需要支付工程款时，就适用《资产收购合同》的“承债式收购”约定，要上诉人承担责任；在认定违约责任时，就故意忽略《承诺书》的相关约定。同样是上诉人与家诚公司之间的约定，要上诉人承担责任的约定，原审法院就采用，免除上诉人责任的约定，原审法院就不采用。原审法院的做法明显是针对上诉人采用了双重标准，严重违反法院应依法公平、公正审理案件的原则。请求二审法院予以改判。综上所述，原审法院认定事实错误，对涉案合同的理解及适用错误，违反公平公正原则。请二审法院依法纠正原审法院的错误，撤销原审判决，驳回明达公司对上诉人的全部诉讼请求。

明达公司辩称：根据家诚公司与凯力公司达成的收购合同以及家诚公司2018年5月7日向上诉人出具的承诺书，包含了本案应支付的勘查合同的权利义务，债权债务转让是承债式债权债务转让，家诚公司与明达公司产生的债权债务，应当由凯力公司承担，包含合同约定的工程款及违反合同应承担的违约责任。

家诚公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。

明达公司向一审法院起诉请求：1.请求判令家诚公司、凯力公司立即支付地质勘探费用523291.9元及违约金（以未付款为基数，从2017年8月6日起按照每日千分之五计付至付清此款之日止）；2.判令支付明达公司未能依照合同取得二期4#-10#楼地勘工作的违约金11万元。3.本案诉讼费保全费、保险费等相关费用由家诚公司、凯力公司承担。

一审法院认定事实：2012年12月30日，明达公司与家诚公司签订《建设工程勘察合同》，约定家诚公司将其开发的易九国际广场岩土工程勘察（详勘）业务发包给明达公司完成，约定“建筑场地占地约92055平方米，主要由多栋高层、多层组成建筑小区；本工程勘察参照国家规定的现行收费标准，经甲乙双方商定：按综合包干单价高层110元/m，多层部分为80元/m，按实际完成工作量结算，施工验槽时根据有关规范及场地地址复杂情况对需要处理的桩孔进行钎探，钎探费用为40元/m（含税金），按实际工作量决算。合同价款金额为约1131120元，二期住宅部分钻探工作计价按以上有关规定后续”，同时对付款期限及违约责任约定为“勘察费用按钻探分期进行决算，每期次勘察人提交通过审查合格的勘察结果资料后，经发包人确认后15天内向勘察人支付当期勘察费用的80%，基础验槽完毕经发包人确认后15天内向勘察人支付当期勘察费用的10%。工程竣工验收后15天内，发包人支付完当期余下的10%勘察费用，发包人每次付款前，勘察人需提供等额的正式发票。如发包人未按合同约定支付勘察费的，每超期一天，按应付勘察费的千分之五增加勘察费。合同签订后，发包人不履行合同时，按本合同8.2款（合同履行期间，由于工程停建而终止合同或发包人要求解除合同时，勘察人未进行勘察工作的，向勘察人支付本合同暂定价款10%的违约金）执行”。合同签订后，明达公司开始对易九国际广场1#-3#楼进行勘察，工程完工后，明达公司于2017年7月10日制作工程产值审核表2份（1份为详勘费用456531.9元、1份为钎探费用66760元）移送家诚公司，家诚公司于2017年7月20日予以确认并签署了同意支付80%工程款的意见。但经明达公司多次催收，明达公司至今未取得前述工程款。2018年1月31日，家诚公司作为甲方、与作为乙方的凯力公司签订《资产收购合同》，约定“双方议定（乙方）以承债式整体收购（甲方），即由乙方承担本协议第一条第3点列明的债务作为收购目标资产的对价”，由凯力公司收购家诚公司包括案涉项目在内的资产。同时在该合同第一条第2点载明“上述目标地块有关的在建工程，截止2018年1月26日，二期1#幼儿园已完成全部框架，面积共3722.54平方米；2号楼住宅已完成全部框架，面积26454.17平方米；3号楼已完成地上8层，面积共10174.96平方米（地上规划31层）、4#-10#楼仅完成总规划图设计，未平场，土石方未开挖”、第一条第3点载明“上述第2点所列的在建工程潜在的未付工程款由乙方与施工方结算确认。甲方与施工方已结算的应付未付工程款应在本协议附件5中予以说明，并经乙方确认；未经乙方确认的其他已结算工程款，乙方不承担付款责任，仍由甲方承担”，庭审中经原审法院释明，家诚公司、凯力公司均认可该协议所涉附件5即本合同第九条第一款5项即“目标资产在建工程情况列表、已付工程款单据或发票、结算资料及所有合同等，包括但不限于二期土石方、地勘、设计、监理、施工总承包合同，一期D区土石方、主体承包合同”。《资产收购合同》签订后，于2018年9月19日向明达公司下达了《关于变更项目相关手续的函》，告知明达公司案涉项目易九国际广场项目变更为中凯华府。故此明达公司多次向家诚公司、凯力公司催收案涉工程款，但并未履行付款义务，故此明达公司具状诉来法院，提出如前诉请，请求法院支持其诉讼请求。庭审中，经原审法院询问，明达公司陈述因为不知道向家诚公司、凯力公司哪一个开具发票，故至今未向家诚公司、凯力公司开具领取工程款所需发票。另查明：签订案涉《建设工程勘察合同》的化工部遵义地质勘察院，于2018年10月变更名称为中化明达贵州地质工程有限公司。案涉项目易九国际广场项目在2018年9月变更为中凯华府项目，同时家诚公司、凯力公司均认可签订《资产收购合同》时（易九国际广场）中凯华府二标段4#-10#楼尚未施工，并未产生地勘费用。案涉《建设工程勘察合同》签订后，已为家诚公司完成了产值864771.2元的地勘工作。庭审时该项目二标段即4#-10#号楼的地勘工作已由凯力公司另行发包他人施工。

一审法院认为，与家诚公司对双方签订《建设工程勘察合同》的事实不持异议。故此根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，双方应当严格遵守该合同内容并诚信履行自己的义务。合同在履行过程中，明达公司完成了案涉项目1#-3#楼勘察工作，并根据合同向家诚公司递交了产值审核表，家诚公司对该两份产值审核表载明的工程款数额523291.9元予以了确认并同意按照比例支付80%。故此根据双方约定的付款条件，结合案涉工程地上主体建筑已基本完工、但并未竣工验收的事实原审法院认定案涉工程款已达到了支付90%即470963.71元（523291.9元×90%）的条件。明达公司请求家诚公司、凯力公司支付迟延付款违约金，但并未按照合同的约定向家诚公司、凯力公司开具了领取工程款所需的发票，且双方合同约定开具发票系家诚公司、凯力公司付款的前提条件。故此根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”之规定，明达公司开具发票的义务按照约定先于家诚公司、凯力公司的付款义务，故此至今尚未支付明达公司工程款并无过错，不应当承担违约责任。关于明达公司主张家诚公司、凯力公司未将其余工程发包给其施工构成违约，应当支付合同标的价款的10%的违约金11万元，由于案涉《建设工程勘察合同》已经部分履行，已完成工程产值达80余万元，故此未将其余项目发包明达公司勘察，构成部分违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，明达公司并未对其未能承建其余工程而遭受的损失提供证据予以证明，故此原审法院酌情判令赔偿明达公司未能承建其余工程的违约金3万元。关于支付案涉工程款义务的主体问题，凯力公司在2018日1月31日以承债式整体收购了案涉工程在内的家诚公司相关财产，对明达公司而言，系家诚公司、凯力公司之间的债务转让行为，且得到了明达公司的认可，故此根据《中华人民共和国合同法》第八十四条、第八十六条之规定，结合家诚公司、凯力公司联合通知明达公司变更项目名称、明达公司向凯力公司催讨债务的事实，该债务转让行为应当视为双方已经认可并在实际履行。家诚公司已将案涉债务转让给凯力公司，不应再对案涉债务承担付款责任，案涉债务应由凯力公司承担。凯力公司认为其不应当支付明达公司勘察费用及违约金的主张，与事实相悖，于法不符，原审法院不予采信。综上所述，为保护当事人的合法权益，促进诚信社会的构建。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告遵义凯力房地产开发有限公司支付原告中化明达贵州地质工程有限公司工程款470963.71元；此款限本判决生效后5日内支付。二、由被告遵义凯力房地产开发有限公司支付原告中化明达贵州地质工程有限公司违约金3万元，此款限本判决生效后5日内支付。三、驳回原告中化明达贵州地质工程有限公司的其余诉讼请求。案件受理费减半收取5066元，由被告遵义凯力房地产开发有限公司承担。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：1.凯力公司是否应当向明达公司承担付款责任；2.人民法院是否应当对合同的解除问题作出判决；3.明达公司是否可以收取90%的工程款；4.凯力公司是否应当承担违约金。

关于凯力公司是否应当向明达公司承担付款责任的问题。凯力公司在2018年1月31日以承债式整体收购案涉工程在内的家诚公司相关财产，并且通知了明达公司，明达公司对此予以认可。虽然凯力公司与家诚公司之间《资产收购合同》约定未付工程款要经凯力公司确认才能支付，但明达公司已经通过起诉的方式具状到法院，双方对包括应付工程款在内的相关证据进行举证质证，通过诉讼的方式予以确定，所以凯力公司达到了付款的条件，应当向明达公司承担付款的责任。

关于人民法院是否应当对合同的解除问题作出判决。当事人向人民法院应当提出明确的诉讼请求，人民法院要围绕当事人的诉讼请求进行审理和作出判决。明达公司在一审诉讼时并未提出要求解除合同的诉讼请求，凯力公司与家诚公司亦未提出反诉要求解除合同，故一审未对合同是否解除作出判决，并无不当。

关于明达公司是否可以收取90%的工程款的问题。根据双方《建设工程勘察合同》的约定：“勘察费用按钻探分期进行决算，每期次勘察人提交通过审查合格的勘察结果资料后，经发包人确认后15天内向勘察人支付当期勘察费用的80%，基础验槽完毕经发包人确认后15天内向勘察人支付当期勘察费用的10%。工程竣工验收后15天内，发包人支付完当期余下的10%勘察费用”的约定，结合目前涉案工程地上主体建筑已基本完工的事实，一审法院认定明达公司达到了收取90%工程款的条件，并无不当。

关于凯力公司是否应当承担违约金。虽然家诚公司向凯力公司出具承诺书，明确与据实结算工程款无关的款项由家诚公司自行处理，与凯力公司无关，但该承诺书在家诚公司与凯力公司之间产生效力。根据《中华人民共和国合同法》第七十八条：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”的规定，家诚公司已经将与明达公司之间合同的权利义务转移给凯力公司，并已经明达公司同意。权利义务转移后，与明达公司合同的相对方应当是凯力公司，故凯力公司主张的承诺书内容并不能对抗明达公司。

综上所述，遵义凯力房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10132元，由遵义凯力房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　文小琼审判员袁晶晶审判员李成波

二〇一九年七月一日

法官助理徐星星

书记员杨涛