***、贵州顶效开发区南下建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

贵州省***人民法院 民 事 判 决 书 (2021)黔2326民初1119号 原告：***，男，1975年3月15日出生，汉族，住贵州省兴义市。 委托代理人：**，贵州集法律师事务所律师，代理权限：特别授权。 被告：贵州顶效开发区南下建设有限公司（以下简称南下建设有限公司），住所地贵州省黔西南布衣族苗族自治州兴义市顶效镇开发东路45号，组织机构代码：91522320215281188D。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托代理人：***，贵州贵兴律师事务所律师，代理权限：特别授权。 被告：***，男，1986年4月17日出生，汉族，住贵州省兴义市。 被告：******人民政府（以下简称石屯政府），住所地贵州省******红星村。 法定代表人：赵埝檩，******人民政府镇长。 被告：***富达交通建设有限公司（以下简称富达公司），住所地贵州省黔西南布衣族苗族自治州***交通运输局，组织机构代码：91522326MA6DL91L71。 法定代表人：**，执行董事兼总经理。 第三人：***，男，1985年1月6日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 第三人：**，男，1985年7月8日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 原告***与被告***、贵州顶效开发区南下建设有限公司、***富达交通建设有限公司、******人民政府建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年6月4日受理后，依法由审判员***适用简易程序独任审判,于同年7月7日公开开庭进行了审理。本院依法追加***、**作为第三人参加诉讼，于同年8月10日再次开庭审理。原告***委托代理人**，被告***、贵州顶效开发区南下建设有限公司的委托代理人***、***，******人民政府法定代表人赵埝檩到庭参加诉讼。被告***富达交通建设有限公司及第三人***、**经本院合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 原告向本院提起的诉讼请求为：1.判令被告***支付原告***工程款68942.075元，支付违约金10000元，合计78942.075元，并以78942.075元为基数，从2019年6月29日起，按一年期贷款市场报价利率3.85%计算资金占用费，暂算至2021年6月29日止即6078元，自2021年7月30日起，按一年期贷款市场报价利率3.85%计算资金占用费至该笔款项支付完毕之日止；2.判令被告贵州顶效开发区南下建设有限公司对上述款项承担连带支付责任；3.由被告***富达交通建设有限公司、******人民政府在欠付工程款的范围内对上述款项承担支付责任；4.本案诉讼费用由被告承担。 事实及理由：******2018年“组组通”建设项目工程，是根据黔西南州深度贫困地区脱贫攻坚农村“组组通”公路三年大决战指挥部《关于下达2018年黔西南州通组公路建设计划的通知》（州组指办〔2018〕8号）文件及其相关的文件精神，由******人民政府及***交通运输局富达公司为双业主组织实施。边界一组路口至一组，建设规模为：计划里程1.911公里，路基宽度不低于4.5米，特殊路段不低于3.5米，经过三方现场验收后，实际完成里程为：1.96公里，平均宽度4.5米，根据第三方检测单位出具的交工检测报告，该项目混凝土强度、厚度符合建设要求，属于合格工程。边界组至坡贵组，建设规模为：计划里程4.5公里，路基宽度不低于4.5米，特殊路段不低于3.5米，经过三方现场验收后，实际完成里程为：4.309公里，平均宽度4.5米，根据第三方检测单位出具的交工检测报告，该项目混凝土强度、厚度符合建设要求，属于合格工程。涉案工程是由业主单位即被告***富达交通建设有限公司（简称“***达公司”）、******人民政府（简称“***屯政府”）发包给本案被告贵州顶效开发区南下建设有限公司（简称“顶效南下建设公司”）施工，顶效南下建设公司又将涉案工程分包由被告***施工，***又再次将涉案工程分包给本案原告***施工。2018年10月6日被告***与原告***签订《公路硬化合同协议书》，被告***将涉案工程劳务分包给原告***施工。工程名称为***打尖乡边界村组组通项目，工程规模全长约6.5公里，对施工规格等进行了约定，工程单价按照每平方米15.15元计算，另外约定每公里弥补5000元。付款方式为“甲方应给乙方按每月进度的60%支付给乙方，然后按完成工程量的百分之八十预付，余款待工程完工之日起算，两个月内一次性全部付清。”同时约定，如有违约，违约金为壹万元。该工程经过三方现场验收后，交第三方检测单位吉林省诚科工程检测有限公司检测，吉林省诚科工程检测有限公司经检测后，于2019年4月28日出具检测报告，报告意见明确属于合格工程。该工程已交付使用。被告***应支付原告***的总工程价款为468734.075元（含违约金），被告***先后共支付原告***工程款389792元，剩余工程款78942.075元（含违约金）未支付。计算明细为：1.工程量合计6.269公里，边界一组路口至一组1.96公里＋边界组至坡贵组××＝6.269公里；2.总施工面积28210.5平方米，长6269米×宽4.5米＝28210.5平方米；3.总工程价款468734.075元（含违约金），28210.5平方米×15.15元／平方米＝427389.075元＋（6.269公里×5000元／公里）＝427389.075元＋31345元＝458734.075元＋10000元（违约金）＝468734.075元-389792元（已支付）＝78942.075元（含违约金）；4.未支付款项为78942.075元（含违约金）。被告***没有按照约定向原告***付款，经多次向被告***追款，被告***还是以各种理由拒绝支付。综上所述，被告***故意拖欠原告工程款项，明显损害原告的合法权益。为此原告特根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十八条、第四百六十五条、第四百六十九条、第四百七十条及《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，向贵院提起诉讼，恳请贵院判如诉请，以此维护原告的合法权益。 被告***辩称：一、答辩人与被答辩人签署的路面硬化合同中明确表明板厚15厘米，而被答辩人没有按硬化合同施工，是被答辩人违约在先。所以就不存在违约金及每公里弥补伍仟元。二、被答辩人在施工中，答辩人只支付一次生活费20000元，所有费用都是由被答辩人直接向分包方索要没有经过答辩人，最后的验收结算也是在被答辩人同意后由分包方直接支付。三、如被答辩人所提供的******2018“组组通”建设项目工程完工证明所述，平均路宽为4.5米，而我们的实际收方量不是宽4.5米，是按3.5米或4米来收方的。现恳请法庭判决南下公司给予我们重新计算收方量来进行收方，并付清尾款。 南下建设有限公司辩称：一、原告关于贵州顶效开发区南下建设有限公司承担连带责任的诉求，无事实和法律依据，不应得到支持。1、原告***与被告***签订的《公路硬化合同协议书》中明确约定：被告***负责配备所有砂石、水泥、施工用水和雨大遮盖布料施工搅拌场，原地路段修平、边沟开挖整理，协调工人住宿用房提供生活用水用电等等；原告***负责配备硬化施工所有机械设备和燃油料，...听从被告***安排，按照技术指导图纸设施所示内容进行施工。可以看出原告***是用自己的设备、技术和劳力，利用被告***提供的砂石、水泥等原材料，在***的指示下完成混合搅拌、铺盖趴平、振动压实、拉纹切缝等作业施工，两者之间形成的是一种承揽合同关系。《公路硬化合同协议书》不具备建设工程施工合同的主要特征，不能等同于建设工程施工合同，不属于建设工程合同法律制度调整的范围，应按照承揽合同进行处理。原告***应当要求被告***按照约定的期限支付报酬。2、没有法律规定贵州顶效开发区南下建设有限公司要对原告的诉求承担连带支付责任。二、原告主张工程款58942.075元的诉求，其真实性无证据证明，更没有证据证明与贵州顶效开发区南下建设有限公司有必然联系。 原告为证明自己的主张，向本院提交的证据有：1.原告身份证复印件。用于证明：原告的诉讼主体资格。2.公路硬化合同协议书复印件。用于证明：原告与被告***签订涉案工程劳务合同，***分包给原告进行施工，合同对施工路段等情况进行了明确的约定。3.完工证明复印件。用于证明：案涉工程长度为6.269公里，宽度为4.5米，混泥土厚度不低于15厘米，该工程为合格工程。4.交工验收检测报告。用于证明：该报告是富达公司作为委托方委托第三方吉林省城科工程检测有限公司作出的报告，涉案工程检测均合格，公路厚度经检测合格。 被告***当庭提交的证据有：1、路基路面厚度实验检测记录表。用于证明案涉工程检测厚度不合格，该表是最早的原始数据，于2019年第三方作出的。 被告南下建设有限公司当庭提交证据有：1.《合同》复印件。用于证明：被告石屯政府和南下建设有限公司签订的合同第六条明确该工程不能分包，所以该合同是无效的。 被告富达公司未向本院提交证据。 第三人***和**未向本院提交证据。 本院依职权调取的证据有：1.验收结算审计报告；2、验收会议纪要。 经质证，三被告对原告提交的1组证据均无异议，且该证据与本案具有关联性，本院予以确认。对2组证据的质证，被告南下建设有限公司认为该组证据三性均不认可，理由是不知情。被告***对2组证据无异议，认为合同第一、二、三条已经明确约定，原告没有按照第二条进行施工，所以其不承担责任，对原告施工的长度认可，宽度不认可。被告石屯政府对三性不予认可，认为该合同无效。本院认为，该组证据经核实属实，该证据与本案具有关联性，可作为定案依据。被告南下建设有限公司对第3组证据三性均不认可，证明没有经办人签字，不符合相关规定；证明表述的内容与原告无关，不能证明原告做了什么。被告***对该组证明有异议，认为原告没有按照其要求的标准完成。所有的钱不是其支付，扣原告的钱也不是其扣的。被告石屯政府认为证明是其委托有资质的第三方共同作出的，但不能证明原告做了什么。本院认为，该组证据能够客观证实原告所施工工程的事实，可作为定案依据，本院予以确认。对第4组证据的质证，被告***辩称该检测报告是经过第二次检测并扣了5万元才合格的。南下建设有限公司对真实性无异议，说明该报告与原告的诉求无关，不能显示原告所做的工作。被告石屯政府质证意见和南下建设有限公司一致。原告、南下建设有限公司、石屯政府对***提供的证据三性均不予认可。本院认为该组证据无相关人签字确认，不予采信。原告及被告***、石屯政府对南下建设有限公司提供的证据无异议。本院认为，该组证据与本案具有关联性，本院予以采信。对本院调取的证据，原告及被告***、南下建设有限公司均无异议；其他被告及第三人未回复质证意见。 经审理，本院认定事实如下：2017年10月30日，******人民政府作为建设单位、***富达交通建设有限公司作为发包方与作为承包单位的贵州顶效开发区南下建设有限公司签订《边界一组路口至一组通组公路施工合同》《边界组至坡贵组通组公路施工合同》，合同约定建设单位、发包单位将工程名称为***边界一组路口至一组通组公路工程、边界组至坡贵组通组公路工程建设项目发包给南下公司进行施工。合同约定工程承包范围边界一组路口至一组，全长混泥土路面2.302km；边界组至坡贵组，全长4.281km。合同工期为62天（2017年10月30日至2017年12月31日）。本合同具体结算工程数量以实际完成并经甲、乙、丙三方及监理单位认可、且验收合格为准。最终的工程结算以审计机构出具的工程结算审计报告为准。南下建设有限公司承包得该工程后，与第三人***签订《劳务协作合同》，约定被告南下建设有限公司将******人民政府作为建设单位、***富达交通建设有限公司作为发包方承接的***边界一组路口至一组通组公路工程、边界组至坡贵组通组公路工程建设项目的公路硬化工程转包给***施工。 另查明，第三人***承接得该工程后，与**组织人员进行施工。并以**名义将涉案公路硬化工程分包给被告***施工。2018年10月6日被告***（甲方）与原告***（乙方）签订《公路硬化合同协议书》，被告***又将涉案工程公路硬化工程劳务转包给原告***施工，双方约定工程名称为***打尖乡边界村组组通项目（实为***边界一组路口至一组通组公路硬化工程、边界组至坡贵组通组公路硬化工程），工程规模全长约6.5公里。双方还对施工规格等进行了约定，工程单价按照每平方米15.15元计算，另外约定每公里弥补5000元。付款方式为“甲方应给乙方按每月进度的60%支付给乙方，然后按完成工程量的百分之八十预付，余款待工程完工之日起算，两个月内一次性全部付清”。原告***组织人员于2018年10月7日进行施工至2018年12月27日施工结束。施工结束后，案涉工程交第三方检测单位吉林省诚科工程检测有限公司检测，吉林省诚科工程检测有限公司经检测后，于2019年4月28日出具检测报告，报告意见为“属于合格工程”。2019年12月13日，经富达公司委托，贵州中诚项目管理有限公司出具工程结算审核报告。2021年4月9日，******人民政府出具完工证明，证明边界一组路口至一组实际完成里程为1.96公里，平均宽度4.5米，根据第三方检测单位出具的交工检测报告，该项目混泥土强度、厚度符合建设要求，属于合格工程。边界至坡贵组实际完成里程为4.309公里，平均宽度4.5米，根据第三方检测单位出具的交工检测报告，该项目混泥土强度、厚度符合建设要求，属于合格工程。该两条通组公路已投入使用。 还查明，原告***共计收到施工费用389792.00元，其中20000.00元为***支付，其余为第三人**代为支付。 再查明，***、**、***、***均不具有案涉工程的劳务作业的法定资质。 庭审中，被告***对已支付原告的款项无异议。 本院认为，南下建设有限公司中标案涉工程，随后，南下建设有限公司又将其承包的该案涉工程转包给***进行施工；后该案涉工程又分包给被告***进行施工，***又将路面硬化劳务工程转包给原告***。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”及第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二款，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一第二款、第三款的规定，认定无效。”南下建设有限公司作为总承包单位，其将承包的案涉工程转包给不具备相应建筑施工资质的自然人***的行为，**又将案涉的部分工程分包给不具备相应建筑施工资质的自然人***的行为，以及***又将案涉工程转包给***的行为均违反法律的禁止性规定。上述的转分包合同均属无效合同。合同虽无效，但***作为《公路硬化合同协议书》中分包工程项目的实际施工人，其负责施工的分包工程项目已经竣工验收合格并投入使用。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”之规定，实际施工人***有权要求义务人参照《公路硬化合同协议书》的约定折价支付工程价款。 关于原告要求支付工程价款的数额认定，虽然原告***和被告***未进行结算。但原告所施工的路面硬化工程已经验收结算为合格工程。且双方认可原告所施工的公里长度为6.629公里（边界一组路口至一组实际完成里程为1.96公里；边界至坡贵组实际完成里程为4.309公里），并结合工程审计现场踏勘情况表和业主方出具的完工证明，均证实施工路面平均宽度为4.5米。参照双方签订的合同约定，即工程单价按照每平方米15.15元计算，另外约定每公里弥补5000元。故双方约定的合同价款为长6269米×宽4.5米×15.15元/平方米=427389.075元+（6.269公里×5000元/公里）=427389.075元+31345元=458734.075元。双方认可原告已领取工程款共计389792.00元，尚欠68942.075元。对于原告要求支付的违约金10000.00元，因其并未提供证据证实有拖欠农民工工资的行为，对该项请求本院不予支持。对于被告***辩称原告施工的路面硬化宽度不足4.5米的理由，因无相反的证据证实，且路面宽度已经审计现场踏勘和业主方认可平均宽度为4.5米。故对其辩称理由本院不予支持。 对于承担给付工程价款的主体，被告***将涉案工程路面硬化劳务转包给原告***施工，双方签订《公路硬化合同协议书》，被告***与原告***是合同当事人，被告南下建设有限公司与原告***并不存在直接的合同关系，原告***无权突破合同相对性要求被告南下建设有限公司或第三人向其支付分包合同的工程价款，原告***可要求合同相对人被告***向其支付转包合同的工程价款。本案中，被告***认可分包合同下的公路硬化工程项目劳务系原告负责施工，且原告施工的工程经验收结算合格，扣减被告***支付的20000.00元，和双方认可的第三人**代为支付的工程款369792.00元，被告***尚欠原告的工程价款为68942.075元。原告诉请要求被告南下建设有限公司、富达公司、第三人支付工程款的请求无事实和法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利，但该条突破合同相对性是有严格限制的，只有在发包人欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。从案涉工程款的支付情况来看，原告***已收到389792.00元工程款，足以支付原告***所雇请的工人工资。且庭审中原告也未提供尚欠工人工资的依据。同时，本案截止法庭辩论终结前，被告石屯政府尚欠南下建设有限公司款项无法确认，本院也无法查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，亦不具备判决石屯政府在多少金额范围内承担给付责任的条件。且该案还存在转包、违法分包等违反法律、行政法规强制性规定导致合同无效的情形。故原告***请求突破合同相对性向被告石屯政府、富达公司、第三人主张权利的请求不应得到支持。因此，案涉工程款的给付责任由被告***承担。 关于原告要求被告支付利息的主张，根据原告与被告***在《公路硬化合同协议书》中关于“付款方式及时间：…余款待工程完工之日起算，两个月内一次性全部付清”的约定，现双方对建设工程实际竣工日期有争议。原告主张从2019年6月29日计算利息，结合望组指议〔2019〕6会议纪要表述可知，案涉工程已于2019年5月22日在***交通运输局五楼会议室召开含案涉工程在内的竣工验收会议，会议决议案涉公路经验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算。”及第二十七条“利息从应付工程价款之日计付。……”之规定，涉案工程已于2019年5月22日通过验收，2019年12月13日通过竣工结算审计并已投入使用，故原告请求从2019年6月29日支付利息的主张应予支持，原告主张计算利息，在法律规定范围内，本院予以认可，即以68942.075元为基数，自2019年6月29日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。 综上，依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条、第九条、第二十六条、第二十七条、第四十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，判决如下： 一、由被告***于本判决发生法律效力之日起三十日内，向原告***支付尚欠工程款68942.075元及利息，利息以68942.075元为基数，自2019年6月29日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。 二、驳回原告***的其余诉讼请求。 若义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费962.75元，由被告***承担900.00元(履行期限同上)；原告***承担62.75元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。权利人可在履行期限届满之日起两年内向本院申请执行。 审判员　　*** 二〇二一年八月二十五日 书记员　　***