滨海新澳房地产开发有限公司与江苏国源建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏09民终4702号

上诉人（原审被告）：滨海新澳房地产开发有限公司，住所地江苏省滨海县城港城路西侧、永康路南侧城市港湾**商住楼**。

法定代表人：洪恩福，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈攀，北京中银（台州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏国源建设工程有限公司，住所地江苏省滨海县滨海港镇振东路**。

法定代表人：汤源滋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：崔碧，上海旭泽律师事务所律师。

上诉人滨海新澳房地产开发有限公司（以下简称新澳公司）因与被上诉人江苏国某建设工程有限公司（以下简称国某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省滨海县人民法院（2019）苏0922民初4364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

新澳公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判对国某公司超出工程审计范围的诉讼请求不予支持；2.一、二审诉讼费用由国某公司负担。事实与理由：1.案涉工程存在多份内容相差很大的建设工程施工合同，且根据双方签署的案涉两份《建设工程施工合同》，其中均约定合同价款按暂定价计算，最终结算价以审计为准，并且两份合同还分别约定总价下浮10%和5%。为解决纠纷，新澳公司委托浙江广通工程咨询有限公司进行了工程造价审核，审计总价款为101210407元。现一审法院直接采用有重大瑕疵的所谓补充协议约定的单价进行判决，属于认定事实错误。2.即使依据补充协议进行结算，也应当按照原《建设工程施工合同》的约定进行总价下浮。3.一审法院认定工程款付款期限及利息起算时间存在错误，因为案涉工程存在结算纠纷，新澳公司已经委托第三方进行审计，且国某公司不同意提供相应审核资料，故债权债务并未能得到明确具体的确认，在此情形下，一审法院认定并支持国某公司的利息请求依据不足。4.一审法院没有对新澳公司提出的工期延误问题作出正确认定与处理属适用法律错误。

国某公司辩称，1.一审法院认定双方的补充协议合法有效并作为结算依据是正确的，一审法院在审理过程中，已经查明签订补充协议的相关人员的签署协议情况，系新澳公司的真实意思表示。2.案涉补充协议是关于工程价款结算的完整依据，对原主合同中的结算条款是完全可以替代的，故一审法院认定事实没有问题。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

国某公司向一审法院起诉请求：1.判令新澳公司立即支付工程款24493648.2元，并承担此款自2017年1月21日起至履行完毕之日止按银行同期贷款利率计算的利息；2.案件受理费、保全费、鉴定费由新澳公司负担。

一审法院认定事实：2013年8月23日，双方签订了《建设工程施工合同》，主要约定：新澳公司将城市港湾小区10#-15#楼的土建、水电安装工程交由国某公司施工；预计开工日期为2013年8月22日、竣工日期为2014年12月30日，实际开工日期以监理公司批准的开工报告日期为准；建筑面积为5330㎡、暂定单方价格为1000元/㎡，暂定合同价款为53300000元，最终结算价以审计为准；工程结算价=（合价—不下浮的签证价）×（1—下浮率）+不下浮的签证价及说明、工程让利率（下浮率）为总价下浮10%（签证价不下浮）；质量保证金按合同价的5%计取，合同订立后开工前打至发包人账户，工程主体验收合格后无息返还50%，竣工验收备案完成后无息返还余下的50%；10#—14#楼的工期均为368天、15#楼的工期为400天，如因承包人原因致使工期延误的，每天扣罚结算总价万分之一的工期延误费，并承担由此给发包人造成的其他经济损失，直至追究法律责任；施工期间水电费由承包方承担；双方还对工程保修、工程款的支付方式和节点、争议管辖等作了详尽的约定。之后，双方还就该协议签订了补充协议，约定：新澳公司将14#楼西边2个单元，共44套房屋按照销售价抵给国某公司，作为国某公司三期工程的工程款，并对原工程付款方式和节点进行了调整。

2015年3月，双方又签订《建设工程施工合同》，双方主要约定：新澳公司将城市港湾小区16#-19#楼的土建、水电安装工程交由国某公司施工；预计开工日期为2015年3月26日、竣工日期为2017年5月25日；建筑面积为30857㎡、合同价款为43200000元，最终结算价以审计为准；工程结算价=（合价—不下浮的签证价）×（1—下浮率）+不下浮的签证价及说明、工程让利率（下浮率）为总价下浮10%（签证价不下浮）；质量保证金按合同价的5%计取，合同订立后开工前打至发包人账户，工程主体验收合格后无息返还50%，竣工验收备案完成后无息返还余下的50%；16#、17#楼的工期均为368天、18#、19#楼的工期为420天，如因承包人原因致使工期延误的，每天扣罚结算总价万分之一的工期延误费，并承担由此给发包人造成的其他经济损失，直至追究法律责任；双方还对工程保修、工程款的支付方式和节点、争议管辖等作了详尽的约定。

2015年3月22日，双方就城市港湾10#－19#楼土建、安装工程施工工程款结算事宜签订了《补充协议书》，主要约定：结算面积暂定85000㎡，结算时按图纸实际面积结算，阳台按实际面积一半计算，自行车库面积按实际面积计算；结算单价1360.0元/㎡，一次性包死，标准详见设计图纸；结算价款暂定壹亿壹仟伍佰陆拾万元（115600000元），结算时按以上建筑面积和结算单价的约定计算工程结算价款。双方还约定工程款（进度款）支付的方式和节点时间为：承包人购买19#楼部分商业用房抵算15600000元工程款，抵房款为暂定价，最终以商业用房的实际面积、单价8000元/㎡计算；三期工程10#-15#的工程质量保证金转入到以上商业用房购房款中，10#-15#楼的工程款竣工验收后一次性付清；结算价款扣减购买款后的余款100000000元作为工程款支付基数，以下付款以此余款作基数计算；八层封顶开始付余款的30%、主体封顶付余款的10%、主体验收合格后付余款的15%、外墙粉刷结束、涂料完工付余款的15%、竣工验收合格付余款的20%、工程竣工验收备案完成，承包人报送完成的决算资料且经工程造价咨询单位审核完成且经发包人及承包人书面认可、承包人配合发包人办妥墙改基金、散装水泥押金退还手续后一个月内，工程款付至工程结算价款的100%。

一审法院另查明，涉案10#-15#楼于2015年12月4日通过竣工验收、16#－19#楼于2017年1月20日通过竣工验收，《单位工程竣工验收证明书》载明10#-15#的开工日期为2013年10月30日、竣工日期为2015年3月28日，16#-19#的开工日期为2015年5月1日，10#-19#的建筑面积分别为7096.57㎡、4987.75㎡、6508㎡、7519.17㎡、10342.03㎡、8569.66㎡、4977.75㎡、7454.92㎡、8893.78㎡、9805.04㎡，合计76154.67㎡。16#-19#楼于2017年6月21日完成了竣工验收备案手续。

新澳公司因涉案工程累计向国某公司支付了工程款93962724元，向滨海县房管局缴纳了工程保证金53300元（新澳公司在交纳该款后，滨海县房管局已将该款项退还给国某公司，国某公司当庭予以认可），向建设主管部门缴纳了文明措施费、安全生产保证金、农民工工资保证金等计2295410元（该笔款已实际退还给国某公司），被告新澳公司还支付了4#楼、9#楼工程款27133899.9元，其余工程款一直未付，国某公司多次催要未果，遂诉至法院。

一审期间，证人徐某2陈述，其受新澳公司法定代表人洪恩福指派签订了10#-15#楼的《建设工程施工合同》和《补充协议书》，其中《建设工程施工合同》签订在先，《补充协议书》签订在后。证人徐某1陈述，其受新澳公司法定代表人洪恩福指派签订了16#-19#楼《建设工程施工合同》和《补充协议书》。

本案一审双方的争议焦点为：一、双方于2015年3月22日签订的《补充协议书》能否作为双方履约的依据。二、涉案工程总价款为多少，应否下浮；涉案工程价款是否需要通过司法鉴定予以确定。三、新澳公司还应支付多少工程款，应否支付逾期付款利息，国某公司是否应承担工期延误损失。

一、《补充协议书》能否作为双方履约的依据。

一审法院认为，当事人协商一致，可以变更合同，合同变更后，当事人应按变更后的合同履行。本案中，双方签订《补充协议书》，对涉案工程结算单价、结算方式、以房抵算工程款的方式、质量保证金的给付方式、工程付款方式和节点进行了约定，系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，在《补充协议书》与《建设工程施工合同》有冲突时，双方应严格按照《补充协议书》的约定履行各自义务。现国某公司已完成了涉案建设工程并通过竣工验收，新澳公司应按照《补充协议书》约定按时支付工程价款（建筑面积×结算单价1360.0元/㎡）。

新澳公司辩解，《补充协议》不是双方真实意思表示，不能作为整个工程的结算依据。一审法院经审查认为，证人徐某2、徐某1均是受新澳公司法定代表人指派签订的《补充协议》，且该《补充协议》加盖了新澳公司的印章，表明签订该《补充协议》是新澳公司的真实意思；新澳公司向法庭陈述该工程经过了招投标，相关合同进行了备案，但均未提交证据予以证实，故对新澳公司的该项辩解，一审法院依法不予采信。

二、涉案工程总价款为多少，应否下浮。

国某公司主张按照《单位工程竣工验收证明书》载明的建设面积76154.67㎡、地、地下车库（****楼面积8324.5㎡，合计84479.17㎡，计算涉案工程的全部施工面积。新澳公司辩解，应按实计算。一审法院经审查认为，双方之间签订了补充协议，对工程结算单价作了明确约定，新澳公司在庭审过程中向法庭提交了《工程招标控制价报告书》，国某公司同意按照新澳公司自认的建筑面积来计算涉案工程的全部施工面积，故涉案工程造价已无鉴定的必要，一审法院认定10#-19#号楼和地下室工程（12#、15#）的建筑面积为85085.13㎡（7338.69㎡+5191.58㎡+6215.11㎡+7650.62㎡+10322㎡+9221.22㎡+5191.58㎡+7459.22㎡+8840.39㎡+9330.22㎡+8324.5㎡=85085.13㎡），涉案工程总价款为：85085.13㎡×1360.0元/㎡=115715776.8元。

新澳公司辩解，应按照工程审计总价为101210407元进行结算，且根据《建设工程施工合同》的约定10#-15#楼的工程价款应下浮5%、16#-19#楼的工程价款应否下浮10%。一审法院经审查认为，《建设工程施工合同》虽然约定工程价款最终结算价以审计为准，工程结算价=（合价—不下浮的签证价）×（1—下浮率）+不下浮的签证价及说明、工程让利率（下浮率）为总价下浮10%（签证价不下浮），但双方在《补充协议书》中已经明确变更合同价款结算方式为建筑面积×结算单价，结算单价为1360.0元/㎡，一次性包死，表明双方已对《建设工程施工合同中》的工程价款、结算方式进行了变更，相应的工程价款及结算方式应按变更后的合同履行，即按照《补充协议》约定的方式计算，故新澳公司的该项辩解，与双方的约定不符，一审法院依法不予采信。

三、新澳公司还应支付多少工程款，应否支付逾期付款利息，国某公司是否应承担工期延误损失。

涉案工程已于2017年6月21日完成了竣工验收备案手续，根据补充协议约定，新澳公司应在2017年7月21日前支付100%工程款，现新澳公司已支付工程款93962724元（含以房屋抵算的工程款），还差欠工程款19404342.8元（115715776.8元—93962724元—53300元—2295410元=19404342.8）未付，构成违约，应承担继续支付剩余工程款及逾期付款的法律责任，即新澳公司应向国某公司支付工程款19404342.8元，并承担此款自2017年7月22日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起至履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。国某公司主张其还向新澳公司支付了消防垫付款2200000元，并提供了转账记录和收据。经查，该两笔款项是转账给袁某、潘海防个人的，不能证明该两笔款项的用途，且国某公司还施工了涉案小区其他楼栋的水电、土建工程，国某公司不能证明该款项就是涉案10#-19#的消防消防工程款，故对国某公司的该项主张，一审法院依法不予支持。

新澳公司辩解，其已经实际向国某公司支付了121629923.9元（含抵工程款房屋），经查新澳公司确实还向国某公司支付了27133899.9元，但该笔款项是支付的4#-9#的工程款，与涉案工程款无关；至于新澳公司向房管局缴纳了53330元保证金，向建设主管部门缴纳了文明措施费、安全生产保证金、农民工工资保证金等计2295410元，该两笔款项均已实际退还给国某公司，一审法院在计算上述应付工程款时已扣除该两笔费用。新澳公司还辩解，国某公司在施工期间产生了水费90652元、电费886740.06元，国某公司认为其已以现金方式向新澳公司缴纳了水电费，但双方均未提交证据予以证明，且新澳公司提交的水电费票据是整个小区施工的水电费，无法区分出有多少是涉案工程相关的水电费，故本案对该项费用暂不予处理，新澳公司若有新证据可另行主张权利。

新澳公司还辩解，国某公司延误工期，根据双方约定，新澳公司有权扣除相应的工程款。但新澳公司经依法释明后，未提交监理报告以证明开工日期，从而确定是否延误工期，故新澳公司的该项辩解，因证据不足，一审法院依法不予采信。

综上，新澳公司还应向国某公司支付工程款19404342.8元及相应的利息。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：新澳公司于判决发生法律效力之日起三十日内向国某公司支付工程款19404342.8，并承担此款自2017年7月22日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起至履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。上述款项可交至一审法院执行标的款账户（开户行：中国银行滨海支行营业部；户名：滨海县人民法院标的款；账号：62×××44）。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费163268元，由国某公司负担33924元，新澳公司负担129344元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审经审理查明的事实与一审相同，对一审认定的事实本院予以确认。

本院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，且当事人协商一致，可以变更合同。本案中，双方当事人就案涉工程分别签订两份《建筑工程施工合同》，约定将土建、水电安装工程交由国某公司施工建设，后双方又签订《补充协议》，对工程价款结算方式、付款方式、付款节点等事宜进行了重新约定，该补充协议系双方真实意思表示，且内容不违背法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，并对双方具有法律约束力。根据补充协议的约定，双方应当按约定的结算单价和当事人自认的建筑面积计算总工程价款。据此，一审法院依据现有证据及查明的事实作出的判决并无不当。

关于新澳公司的上诉理由，本院认为，1.虽然双方签订过案涉两份《建设工程施工合同》，对工程价款的结算方式进行了约定，但因双方又通过签订补充协议的方式对工程价款的结算方式及单价、付款方式、付款节点等进行了重新约定，该新的约定应为合法有效，同时建筑面积能够予以认定，故双方依法应按照补充协议的约定和已认定的建设面积结算工程价款。在此情形下，新澳公司要求按其委托审核结论结算工程款，其理由不符合双方的约定也无法律依据，依法不应支持。

2.双方签订的案涉补充协议合法有效，应当作为双方结算案涉工程总价款的最终依据，同时经查，补充协议中并没有约定总价下浮，故新澳公司主张对依据补充协议结算的工程总价款按原建筑工程施工合同的约定计算下浮，其理由并无事实与法律依据，本院不予采信。

3.根据双方补充协议的约定，案涉工程价款应当于工程竣工验收备案完成且工程价款确定后1个月内付清。由于双方补充协议约定了结算单价且建筑面积能够确定，同时，因案涉工程已于2017年6月21日完成竣工验收备案手续，故根据补充协议约定，新澳公司应于2017年7月21日前付清工程款。新澳公司上诉认为一审法院认定工程款付款期限及利息起算时间存在错误，其依据不足，本院不予采纳。

4.一审法院已经对新澳公司提出的工期延误及损失问题进行了审理，但由于新澳公司未能提交相关有效证据证明其主张，且二审中亦未提供有效证据加以证实，故其认为一审法院没有对其提出的工期延误问题作出认定与处理，其主张无事实依据，本院不予采信。

综上，新澳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费163268元，由上诉人滨海新澳房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王迎付

审判员　　孙曙光

审判员　　郑娟娟

二〇二〇年十二月十八日

书记员　　周　洋