广州市天工防水补强有限公司、广东新华建工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤01民终12380号

上诉人（原审原告）:广州市天工防水补强有限公司，住所地广东省广州市天河区大观南路1号。

法定代表人：邓天航，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈伟奇，广东盈隆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟颖湘，广东盈隆律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广东新华建工程有限公司，住所地广东省阳江市西平路70号。

法定代表人：徐练，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵留进，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：姚灿明，广东均桓律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中远海运（广州）有限公司，住所地广东省广州市海珠区滨江中路308号。

法定代表人：寿健，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘汉斌，广东合拓（南沙）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘能辉，广东合拓（南沙）律师事务所实习律师。

上诉人广州市天工防水补强有限公司因与被上诉人广东新华建工程有限公司、中远海运（广州）有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初5582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

广州市天工防水补强有限公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令广东新华建工程有限公司向广州市天工防水补强有限公司支付工程款612409.70元及利息（以612409.70元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2015年8月21日起暂计至2017年6月21日，实际计算至付清工程款之日止）；3、判令中远海运（广州）有限公司在广东新华建工程有限公司欠付工程款范围内对上述第二项请求承担连带清偿责任。事实和理由：一、广州市天工防水补强有限公司在涉案工程施工中确实对工程结构图JG-07中的首层3/12×1/D和3/12×3/E两条柱子未进行补强施工，其中一条与正常营业的海员宾馆大堂相连接，另一条处于宾馆大堂卫生间内，如施工将会严重影响海员宾馆大堂的正常营业。广州市天工防水补强有限公司在施工时曾向广东新华建工程有限公司、中远海运（广州）有限公司反映该问题，但其对此未能提供施工场地，并同意不施工，故后果应由其承担。广东新华建工程有限公司、中远海运（广州）有限公司未支付该两条柱子的施工费用，广州市天工防水补强有限公司要求支付的工程款中也扣除了该费用，现涉案场地已交还该两公司，但其为了不支付工程款，既不让广州市天工防水补强有限公司施工，也不另行聘请施工队施工，怠于行使其权利，故意阻止支付工程款的条件成就，故应视为广州市天工防水补强有限公司要求其支付剩余工程款的主张已经具备条件。二、广东新华建工程有限公司提交的《房屋完损性鉴定报告》不能证明广州市天工防水补强有限公司已完成的工程存在安全质量问题。涉案工程就是需要增加楼层的承载力，故鉴定报告所称“该两砼柱未进行补强加固施工造成原砼柱结构承载力不足”的结论毫无根据和法律意义。对于原有建筑物，原砼柱结构的承载力是足够的。因中远海运（广州）有限公司需要改变原来建筑物的用途，增大了负荷才需要增加楼层的承载力并进行砼柱结构补强施工。目前该两条砼柱尚未施工，只能认为广州市天工防水补强有限公司没有完成合同约定的施工义务。海员宾馆二楼目前没有按照电影院的功能装修，没有投入使用，将来是否用作电影院亦未可知，故该房屋有可能发生增加负荷的法律事实尚未发生，更不存在原砼柱结构承载力不足的法律事实。三、广州市天工防水补强有限公司施工工程已经完工，广东新华建工程有限公司应根据实际施工工程量支付工程款。涉案工程所涉图纸均是由广东新华建工程有限公司、中远海运（广州）有限公司提供，广州市天工防水补强有限公司提交的更改图与之对比，几乎都是实际施工所需的属于设计细化、工艺要求、加大图样利于施工等情形，不存在私自修改施工图的行为。通过现场鉴定可知，广东新华建工程有限公司、中远海运（广州）有限公司提供的报建图多处没有对涉案工程所用材料参数或者做法详图进行约定，该份报建图并非最终可用于实际施工的施工图，由此可知在实际施工过程中广东新华建工程有限公司、中远海运（广州）有限公司对施工图进行了修改。本案涉及实际工程的增减问题均是按照广东新华建工程有限公司及中远海运（广州）有限公司提供的设计图纸及要求而施工的，其及监理单位从未提出异议，更无向广州市天工防水补强有限公司发出整改更正通知，且广东新华建工程有限公司及监理单位已经在工程验收资料签名。四、依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，中远海运（广州）有限公司为适格被告，需在广东新华建工程有限公司欠付工程价款范围内对广州市天工防水补强有限公司承担赔偿责任。按照合同约定，在工程尚未竣工验收前，中远海运（广州）有限公司不需要向广东新华建工程有限公司支付全部工程款。中远海运（广州）有限公司认为广州市天工防水补强有限公司施工工程存在质量问题，未进行验收，但主张已向广东新华建工程有限公司支付全部工程款，不仅违反合同约定，更有悖常理，不应采信。

广东新华建工程有限公司辩称，一、广州市天工防水补强有限公司提交的证据不能反映其就不能施工两条柱子向广东新华建工程有限公司联系，即要求广东新华建工程有限公司提供施工场地的事实，也没有提交证据反映涉案工程的两条柱子经广东新华建工程有限公司、中远海运（广州）有限公司及设计单位的同意，并办理变更设计手续。二、广东新华建工程有限公司一审提交的《房屋完损性鉴定报告》证明广州市天工防水补强有限公司施工的工程存在质量问题，同时造价鉴定报告第七页也明确载明广州市天工防水补强有限公司在6号影厅使用的材料不符合设计图纸规定的材料要求。广州市天工防水补强有限公司未经广东新华建工程有限公司、中远海运（广州）有限公司以及设计单位的同意，擅自使用的材料防火等级不符合公众场所建筑规范，需全部拆除、重做才能申请验收。因此广州市天工防水补强有限公司在没有施工资质且工程存在质量问题未验收、未使用的情况下，无权主张剩余工程款。三、一审法院认定2019年1月4日的鉴定报告，但鉴定报告中1.3和2.2项工程即1号影厅和6号影厅的地基桩基础工程并非广州市天工防水补强有限公司施工。因为广州市天工防水补强有限公司一审提交的报价表及结算单均没有涉及该两项基础工程的补强，即有两项工程并不属于其所做。为此，请求驳回上诉，维持原判。

中远海运（广州）有限公司辩称，一、中远海运（广州）有限公司不是本案适格被告。本工程是中远海运（广州）有限公司发包给广东新华建工程有限公司，合同明确约定不能分包。二、本案起诉时，广州市天工防水补强有限公司伪造了合同，将原合同盖了其公司公章，骗取一审法院立案，请求二审法院追究其伪造证据的法律责任。三、中远海运（广州）有限公司已全额付清了本工程的工程款，跟本案已经没有任何法律关系，一审判决驳回广州市天工防水补强有限公司的所有诉讼请求是正确的。

广州市天工防水补强有限公司向一审法院起诉请求：1、判令广东新华建工程有限公司向广州市天工防水补强有限公司支付工程款612409.70元及利息（以工程款612409.70元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2015年8月21日起计算至广东新华建工程有限公司付清工程款之日止）；2、判令中远海运（广州）有限公司在未付给广东新华建工程有限公司的工程款范围内对广东新华建工程有限公司应支付给广州市天工防水补强有限公司的工程款承担连带清偿责任。

一审法院查明事实：广东新华建工程有限公司（承包人）与中远海运（广州）有限公司（发包人）签订关于海员宾馆改扩建工程施工总承包工程的《建设项目工程总承包合同》，约定该项目总投资706.03万元；工程承包范围：具体内容详见本工程招标文件、招标图纸及有关资料；设计开工日期（相对日期）2013年9月10日，施工日期（相对日期）2013年10月15日，工程竣工日期（相对日期）2014年10月15日；工程施工质量标准：符合国家规定和《工程施工质量验收规范》的合格标准；合同价格为6833747.87元；约定分包工作事项：无；等。

2014年6月7日，广州市天工防水补强有限公司（分包人）与广东新华建工程有限公司（承包人）签订《建设工程施工专业分包合同》（以下简称为分包合同），（第一部分协议书）约定分包工程名称为海员宾馆1号电影厅加建钢结构工程和二层加建6号电影厅钢结构工程即其砼柱补强结构工程；分包合同价款金额为1063999.69元；本分包工程2014年6月8日开工、2014年8月7日竣工，合同工期总日历天数为61天；本分包工程质量标准双方约定为符合国家规定和《工程施工质量验收规范》的合格标准；承包人向分包人承诺，按照合同约定的期限和方式，支付本合同约定的合同价款，以及其他应当支付的款项；分包人向承包人承诺，履行总包合同中与分包工程有关的承包人的所有义务，并与承包人承担履行分包工程合同以及确保分包工程质量的连带责任；（第三部分专用条款）10.1分包人应完成下列工作……（8）双方约定分包人应做的其它工作：开工前提供公司资质及管理人员架构表、施工组织设计、进度计划，提供特殊工种人员上岗证、配备动火作业施工面的消防器材。开工后提供符合验收备案要求的《钢结构隐蔽工程质量验收记录》、《钢结构焊缝质量检测报告》、《钢结构高强螺栓连接质量检测报告》、《建筑钢结构防火漆质量检测报告》等相关的备案资料……分四个阶段上报工程量确认及所对应的验收合格手续，配合承包人支付工程进度结算款；19、（合同价款及其调整）合同价款采用(1)种方式确定。(1)采用固定价格的，合同价款包括的风险范围：协议书的分包合同价款即为暂定分包合同价款，报价书内清单项目的综合单价即为结算的综合单价，在工程结算时将不得变更。结合报价书内清单项目所对应的实际工程量，结算清单项目的分项价款。承包人因设计变更被取消时，报价书内所对应的清单项目工程价款不予结算。风险费用的计算方法：无。风险范围以外合同价款调整方法为：无。双方约定合同价款的其他调整因素：报价书内漏项或非分包人原因设计变更，由分包人提出《新增加项目报价单》，承包人按《广东省建设工程造价管理规定》、《建设工程施工发包与承包价格暂行规定》审核清单项目的综合单价，双方确认综合单价后，结合清单项目所对应的实际施工量，给予结算新增加项目的工程价款。分包人向承包人提交己完工程量报告的时间：竣工后8天内。21、（合同价款的支付）承包人向分包人预付工程款的时间和数额：在本分包合同签订后5天内，按分包合同价款1063999.69元的25%即266000元预付工程款给分包人。承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式：根据工程进度，分四次支付工程款：第一次工程进度款：当工程累计进度达到40%后，按分包合同价款1063999.69元的25%即266000元支付分包人。第二次工程进度款：当工程累计进度达到80%后，按分包合同价款1063999.69元的25%即266000元支付分包人。第三次工程结算款：工程竣工验收质量达到合同要求，经双方审核确认工程结算造价后留结算款的5%，剩余款项20天内支付分包人。第四次保修金：留结算款的5%作本分包工程的保修金。待工程竣工验收合格、质监部门出具正式书面报告之日起满一年后10工作日内将剩余部分予以支付（保修金不计利息，保修期内因质量问题经整改发生的费用从保修金中扣除，不足部分由分包人补回）。26、（违约）……收到分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内，承包人不提出异议又不支付工程竣工结算价款，承担从29天起按分包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。26.2（4）本分包工程（或部分）的工程质量达不到约定的质量标准，分包人须承担因整改而发生的全部经济责任，且工期不得顺延，并连带执行本分包合同专用条款第26.2.(3)款约定执行。补充条款：38.1（3）分包人必须按分包合同的约定编制施工组织设计（施工方案、包括安全文明施工措施），经过监理人和承包人审核确认后按其施工，不得随意更改。如果根据实际情况确需修改，则需经监理人及承包人审批同意。如果未经监理人及承包人审批同意而擅自更改施工组织设计（施工方案，包括安全文明施工措施）或不按照施工组织设计。（施工方案，包括安全文明施工措施）施工，则承包人将扣减更改部分的造价（该造价按广东省相关综合定额和取费标准计算，不下浮）；同时，每擅自更改一次，对分包人处罚款5000元，承包人可从工程款中直接扣除；等。

同日，广州市天工防水补强有限公司（分包人、乙方）与广东新华建工程有限公司（承包人、甲方）签订《<建设工程施工专业分包合同>补充协议》（以下简称为补充协议），其中约定乙方以甲方名义承包的工程（海员宾馆l号电影厅加建钢结构工程和二层加建6号电影厅钢结构工程及其砼柱补强结构工程）乙方按包工、包料、包工期、包安全生产的形式进行承包施工；乙方根据甲方与建设单位签订的建设工程施工合同协议条款所约定的工程内容和承包范围负责施工建设，实行独立核算、自负盈亏；质量标准：必须达到设计、技术规范和验收标准规定的各项质量要求，争创“优良”工程；甲方将乙方以甲方名义承包的工程项目交给乙方承包施工；甲方对建设单位拨付的工程款专款专用，并根据乙方施工需要，及时拨付；甲方在收到发包方的工程款后一个星期内办理拨款给乙方手续；乙方对承包的本工程实行独立核算，自负盈亏；乙方按乙方以甲方名义总承包工程中分包工程造价8%向甲方上交所有费用（包含税金）；所有费用从同期工程进度款收取；税金由甲方代收代缴（含个人所得税）；劳保基金、建筑强制保险金及需摊分费用由甲方公司财务部代收代缴；等。

根据广州市天工防水补强有限公司的申请，一审法院依法委托广东飞腾工程造价咨询有限公司对涉案工程的工程造价进行鉴定。据广东飞腾工程造价咨询有限公司出具的《关于广州市海珠区人民法院（2017）穗海法委鉴字第187号评估委托的工程造价鉴定编制报告书》（落款日期为2019年1月4日）中对工程造价鉴定结果组成进行说明，工程造价鉴定结果一项记载海员宾馆1号电影厅加建钢结构和二层加建6号电影厅钢结构工程及其砼柱补强结构工程：一、1号电影厅:(1.1)1号电影厅首层原砼立柱结构补强（报建图范围内），金额为20078.59元；(1.2)1号电影厅首层原砼立柱结构补强（报建图范围外），金额为32126.43元；(1.3)1号电影厅首层原砼立柱结构补强（报建图范围内），金额为47344.38元；(1.4)1号电影厅首、二层钢结构（报建图范围内），金额为390900.06元；二、6号电影厅：(2.1)6号电影厅首、二层砼结构补强（报建范围内），金额为85020.53元；(2.2)6号电影厅加建钢结构基础补强（报建范围内），金额为99230.4元；(2.3)6号电影厅观众台钢结构（报建范围内），金额为95985.33元；(2.4)6号电影厅屋顶钢结构（报建范围内），金额为84906.6元；(2.5)6号电影厅屋顶钢结构（报建范围外-竣工图厨房生产线用房区域），金额为15752.27元；上述合计871344.59元，其中报建图范围内为823465.89元，报建图范围外47878.7元。广州市天工防水补强有限公司交纳鉴证咨询服务、造价咨询服务费13886.50元。

经质证，广州市天工防水补强有限公司认为上述编制报告书中涉及的有关防腐涂装及防腐涂装按几层计价的问题，不应该只按鉴定机构出具的报告记载层数计算，还应该按广州市天工防水补强有限公司的主张层数单独列项，因为该部分工程广州市天工防水补强有限公司已经实际完成，而鉴定机构无法鉴定是因为存在技术上的问题，对上述编制报告书的其他内容无异议；针对广东新华建工程有限公司陈述的1.3和2.2项工程并非广州市天工防水补强有限公司施工的问题，广州市天工防水补强有限公司认为其提交的报价单只是没有细分该两项工程，报价表中的扶梯钢框架（立柱角钢）即涉及到钢结构的基础工程，钢结构还包含了全部不锈钢加巩工程包括基础工程。广东新华建工程有限公司认为上述编制报告书中的1.3和2.2项的工程是两个影厅的地基基础工程，该部分工程是广东新华建工程有限公司施工的，并非广州市天工防水补强有限公司陈述的扶梯钢框架，而广州市天工防水补强有限公司提交的工程报价表及结算单均没有涉及该两项基础补强工程，鉴定机构在2018年7月16日的回复函中的合同依据一栏已写明，报价单中有的就列为合同内的，报价单没有的就列为合同外，2018年8月8日的报告中已经将1号影厅和6号影厅的钢结构基础补强工程列为合同外，所以看出钢结构基础工程不在双方的报价表中，属于合同外的工程。中远海运（广州）有限公司对上述编制报告书的真实性没有异议，但表示对上述编制报告书中的内容无法确认。

广州市天工防水补强有限公司为证明其主张，还提交了以下证据：1、《分包工程报价表》（其中共反映涉案工程造价合计为1063999.69元）；2、《建筑工程中间质量验收申请表》复印件[其中反映工程名称为海员宾馆建筑物改造工程及调整建筑使用功能工程，开工日期为2014年7月10日，完工日期为2015年8月20日，施工单位公章一栏载有已完成设计和合同约定的各项内容，工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准的有关规定，特申请办理分部（子分部）质量验收手续并盖有广东新华建工程有限公司公章，未填写日期；监理单位意见为同意申请，盖有广州海建工程咨询有限公司公章]、《主体结构分部（子分部）工程质量验收纪要》复印件、《主体结构分部（子分部）工程验收记录》复印件；3、工程结算单（合同内）、增项工程结算单（合同外）（反映的日期为2015年10月13日,其中合同内的工程造价为1022754.31元，合同外的工程造价为68455.39元）；4、《海员宾馆建筑物改造工程及调整建筑使用功能项目广州天工防水补强有限公司提交资料签收记录》（其中反映移交的时间和接收的时间均为2017年1月15日）、签收单据（其中记载今收到海员宾馆建筑物改造工程及调整建设使用功能、郑文苑2015.9.29）；5、邮件往来截图。

经质证，广东新华建工程有限公司对上述证据1的真实性、合法性均不予确认，认为该报价只是预算报价，并不能作为最终工程款结算的有效依据；对证据2的真实性予以确认，但关联性不予确认，当时由于涉案工程拖得时间太长，业主要求广东新华建工程有限公司对工程验收，所以广东新华建工程有限公司一边在广州市天工防水补强有限公司提交的验收申请表资料上盖章，一边要求广州市天工防水补强有限公司提供施工的全部资料给广东新华建工程有限公司，但广州市天工防水补强有限公司一直无法提供相关资料，广东新华建工程有限公司就将该证据中的原件收回，而且该资料中并没有业主和设计单位的签名确认，涉案工程至今没有验收；对证据3的真实性不予确认，没有原件，该资料是广州市天工防水补强有限公司单方制作的、没有业主的确认，当时分包报价表第1项工程是11万多，但广州市天工防水补强有限公司所列的是77000元，报价2是467000元，但实际是44万多，结算单后备注已减除未能施工的首层加建扶梯钢结构，报价3当时是16万多，但广州市天工防水补强有限公司实际报价是18万多，而且该结算中已减除未能施工的两条柱子加固，广州市天工防水补强有限公司实施上述减除工程并没有经过业主同意及办相关设计变更手续，且涉案工程属于防水补强工程，广州市天工防水补强有限公司自行减除相关加强工程影响工程质量有可能影响工程验收，广东新华建工程有限公司已经委托第三方对广州市天工防水补强有限公司实施减除的工程是否影响工程质量评估；对证据4真实性、合法性和关联性均不予确认，不清楚签收人是谁，签收人郑文苑并非广东新华建工程有限公司的员工，该证据所显示的资料并不是合同约定的质量验收应提供的施工资料；对证据5的的三性均不予确认，该邮箱并非广东新华建工程有限公司工作人员的邮箱，广东新华建工程有限公司也从未通过该邮箱向广州市天工防水补强有限公司送达截图反映的材料，广州市天工防水补强有限公司陈述其在施工过程中通过邮件往来确认工程量也不符合常理，广州市天工防水补强有限公司也无法确认其增减工程，如果工程量有调整，应以业主方及广东新华建工程有限公司签名确认的合法有效的调整工程量签单予以证实，即使广州市天工防水补强有限公司在施工过程中调整工程量，也是广州市天工防水补强有限公司自行调整的，并未经广东新华建工程有限公司同意。

中远海运（广州）有限公司对广州市天工防水补强有限公司提交的上述证据均不予确认，中远海运（广州）有限公司并非邮件往来当事人，涉案工程的分包和调整都没有经过中远海运（广州）有限公司的同意，其司没有签署任何工程变更的文件。

广东新华建工程有限公司为证明广州市天工防水补强有限公司施工的工程存在质量问题，提交了：广东合正建筑物鉴定检测有限公司2017年9月29日出具的合正鉴字[2017]1645《房屋完损性鉴定报告》[其中记载委托单位：广东新华建工程有限公司，房屋名称海员宾馆;3.1首层3/12×1/D轴柱子，截面尺寸为350mm×350mm，经检测柱子未按广东省建工设计院（海员宾馆建筑物改造工程）的设计图纸要求进行施工加固，造成原建筑物钢筋砼柱结构承载力不足（祥见附件二原状柱子钢筋与改建所需柱子钢筋验算结果），不满足改建所需要求；3.2首层3/12×3/E轴柱子，截面尺寸为350mm×350mm，经检测柱子未按广东省建工设计院（海员宾馆建筑物改造工程）的设计图纸要求进行施工加固，造成原建筑物钢筋砼柱结构承载力不足，不满足改建所需要求；鉴定意见根据现场检测情况分析：首层3/12×1/D轴与3/12×3/E轴柱子均未按广东省建工设计院的要求进行施工加固，造成原建筑物钢筋砼柱结构承载力不足，影响该部位原房屋结构安全；同时也造成该部位相邻柱结构受载不均匀带来不利不安全因素；等]。

经质证，广州市天工防水补强有限公司对上述证据的真实性、合法性和关联性均不予确认。中远海运（广州）有限公司对上述证据的真实性予以认可，认可鉴定结果，中远海运（广州）有限公司也认为广州市天工防水补强有限公司施工的工程存在质量问题，广州市天工防水补强有限公司施工的工程未经验收，业主也未实际使用，因工程质量不合格，施工方无权主张给付工程款。

一审诉讼中，广州市天工防水补强有限公司在2017年9月12日复函中陈述其施工中确实有二条柱子没有进行补强施工，未进行补强施工的柱子为工程结构图JG-07中，首层3/12×1/D和3/12×3/E两条柱子,该两条柱子的具体位置可在广东新华建工程有限公司提供的建筑施工“首层改造平面图”J-04（修）中显示；该两柱子未能施工是由于柱子与海员宾馆和卫生间相连，施工会影响海员宾馆的正常营业，广东新华建工程有限公司、中远海运（广州）有限公司未能达成交出施工场地的协议，导致广东新华建工程有限公司未能交付场地给广州市天工防水补强有限公司施工，一直至其他分项工程全部完工，该柱子工程也未能开展施工，故按照行业惯例作“甩项”处理；广州市天工防水补强有限公司提交工程结算单时，该两柱子的工程量及造价已扣减；广州市天工防水补强有限公司没有钢结构施工资质，只有结构补强及防水资质，该情况在报价及合同前已告知广东新华建工程有限公司，广州市天工防水补强有限公司使用了广东新华建工程有限公司的钢结构资质施工，所以广东新华建工程有限公司向广州市天工防水补强有限公司收取工程造价8%的管理费用，从每次中远海运（广州）有限公司支付的进度款中扣除此管理费后再转支付给广州市天工防水补强有限公司。广东新华建工程有限公司认为其只提供了一套图纸给广州市天工防水补强有限公司，不存在增减工程的问题，不存在合同外造价的问题；如果广州市天工防水补强有限公司增减工程应与业主方协商并办理相关手续，但整个施工过程中，广东新华建工程有限公司没有收到广州市天工防水补强有限公司增减工程的申请，也没有任何确认同意。中远海运（广州）有限公司表示其不清楚广州市天工防水补强有限公司与广东新华建工程有限公司之间的情况。

广州市天工防水补强有限公司与广东新华建工程有限公司确认，广东新华建工程有限公司实际已向广州市天工防水补强有限公司支付款项478800元，该款项为应付工程款520434.78元扣除广州市天工防水补强有限公司应向广东新华建工程有限公司支付的管理费41642.78元后计算的。

广东新华建工程有限公司、中远海运（广州）有限公司确认，中远海运（广州）有限公司已将总包合同约定的工程款6833747.87元全部支付给了广东新华建工程有限公司。

广东新华建工程有限公司、中远海运（广州）有限公司表示，涉案工程已停工，尚未交付，因为涉案工程存在质量问题，至今未竣工验收，也未进行修复。广州市天工防水补强有限公司认为工程已于2015年8月20日完成，已交付。

经一审法院释明，广州市天工防水补强有限公司认为涉案工程施工不存在质量问题，无需对涉案工程的安全性问题进行鉴定。

一审法院认为，关于鉴定机构2019年1月4日出具的鉴定报告，虽各方当事人提出意见，但未提交证据予以推翻该鉴定结果，且鉴定机构也对双方当事人提出的异议作出了回复，故一审法院对鉴定机构2019年1月4日出具的鉴定报告予以采纳。

广州市天工防水补强有限公司主张其与广东新华建工程有限公司签订的涉案工程分包合同是经中远海运（广州）有限公司的同意所签订，但中远海运（广州）有限公司对此予以否认，广州市天工防水补强有限公司提交的证据也不足以证实其主张，对此广州市天工防水补强有限公司因承担举证不能的法律后果。另外，广州市天工防水补强有限公司也确认其不具备钢结构施工资质，并表示是因为广东新华建工程有限公司未提交该施工现场而导致其没有对上述柱子进行施工，但广州市天工防水补强有限公司提交的证据未能反映其就该不能施工的情况向广东新华建工程有限公司联系及要求广东新华建工程有限公司提供施工场地的事实，广州市天工防水补强有限公司也没有提交证据反映就涉案工程的增减工程量与广东新华建工程有限公司进行沟通联系。广东新华建工程有限公司主张广州市天工防水补强有限公司施工的工程存在质量问题并提交《房屋完损性鉴定报告》予以证明。据广东新华建工程有限公司提交的该《房屋完损性鉴定报告》反映，涉案工程的首层3/12×1/D轴与3/12×3/E轴柱子均未按广东省建工设计院的要求进行施工加固，造成原建筑物钢筋砼柱结构承载力不足，影响该部位原房屋结构安全；同时也造成该部位相邻柱结构受载不均匀带来不利不安全因素。广州市天工防水补强有限公司不确认该鉴定报告的真实性，但不申请对涉案工程的安全性进行鉴定，对此广州市天工防水补强有限公司均应承担举证不能的法律后果。鉴于上述理由，广州市天工防水补强有限公司现要求广东新华建工程有限公司向其支付剩余工程款的主张尚不具备条件，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：驳回广州市天工防水补强有限公司的全部诉讼请求。案件受理费11517元，由广州市天工防水补强有限公司负担。鉴定费13886.50元，由广州市天工防水补强有限公司负担。

本院二审期间，广州市天工防水补强有限公司提交以下证据：1、落款日期为2019年3月11日的《关于请求尽快提供施工场地的函》、发出该函的邮件底单及物流查询记录，拟证明广州市天工防水补强有限公司多次要求广东新华建工程有限公司、中远海运（广州）有限公司提供未施工的两条砼柱的施工场地，但未能提供，后该两公司确认该两条砼柱可以不做补强处理，截止一审诉讼结束，该两公司均未要求广州市天工防水补强有限公司施工，也未聘请第三方施工；2、证人王某出庭作证称，王某系涉案海员宾馆改扩建工程现场施工管理责任人，首层未完成加固的两条柱子位于海员宾馆大堂，如要加固施工会影响海员宾馆营业，该项目设计负责人“黎工”看了现场后表示该两条柱子不在观众席，不是主要负重位置，可以不作补强处理，并表示在出竣工图时会给予更正。对于上述证据，广东新华建工程有限公司的意见为：证据1已超过举证期限，广东新华建工程有限公司未收到上述函件，且函件明显是广州市天工防水补强有限公司在一审败诉后作出，函件所述事实没有证据证明；证据2未在一审申请，现在申请超过法律规定，证人所述不是事实，没有证据证明。中远海运（广州）有限公司的意见为：不知道有无收到上述函件，该函件与中远海运（广州）有限公司无关，且不合法、不合理；广州市天工防水补强有限公司未在一审要求证人出庭，违反民事诉讼法关于证据的规定，中远海运（广州）有限公司不知道王某是否项目负责人，并未授权王某与广州市天工防水补强有限公司接触。经审查，上述证据1系广州市天工防水补强有限公司在一审判决后的上诉期间内作出的行为，相当于自述，没有相应证据佐证，且广东新华建工程有限公司、中远海运（广州）有限公司亦不确认，故本院不予采纳；广州市天工防水补强有限公司在一审中未提交证人证言，在二审中申请证人出庭作证，其证言在没有其他证据佐证的情况下，可信度低，故本院不予采纳。

本院二审查明以下事实：一、中远海运（广州）有限公司与广东新华建工程有限公司签订的涉案《建设项目工程总承包合同》中专用条款第14.4条约定：分五次支付工程款，其中前三次为进度款，第四次为结算款，工程竣工验收质量达到合同要求，经有关部门审核确认工程结算造价后留结算款的5%，剩余部分30天内支付给承包人；第五次为结算款的5%的保修金，工程竣工验收合格、质监部门出具正式书面报告之日起满一年后10天内支付。二、广东飞腾工程造价咨询有限公司出具的《关于广州市海珠区人民法院（2017）穗海法委鉴字第187号评估委托的工程造价鉴定编制报告书》还记载：6号电影厅首-二层砼结构补强造价已扣除6号影厅砼立柱结构补强施工图中首层3/12交1/D轴与3/12交3/E轴两根未施工的柱子。三、广州市天工防水补强有限公司没有钢结构施工资质，本院据此询问广州市天工防水补强有限公司，如其与广东新华建工程有限公司签订的涉案建设工程分包合同因其没有相应的施工资质而无效，其是否变更一审诉讼请求。广州市天工防水补强有限公司对此未作答复。四、本院询问广东新华建工程有限公司和中远海运（广州）有限公司，是否同意广州市天工防水补强有限公司对涉案未施工的首层3/12×1/D轴与3/12×3/E轴两条柱子继续施工。广东新华建工程有限公司表示不同意，认为广州市天工防水补强有限公司没有施工资质且在施工过程中出现许多质量问题；中远海运（广州）有限公司表示其一直要求广东新华建工程有限公司就该两条柱子严格按照施工图纸施工，其与广州市天工防水补强有限公司没有合同关系，不存在其同意广州市天工防水补强有限公司再施工的问题。除上述事实以外，本院对一审法院查明的其余事实予以确认。

本院认为，广州市天工防水补强有限公司没有钢结构工程施工资质而承揽广东新华建工程有限公司分包的涉案钢结构工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程的规定，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项关于承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定无效的规定，广东新华建工程有限公司与广州市天工防水补强有限公司就涉案钢结构工程分包施工签订的《建设工程施工专业分包合同》及其补充协议均为无效合同。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条关于合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿的规定，因广州市天工防水补强有限公司投入的财产已物化为涉案工程，无法返还，故广东新华建工程有限公司应当以工程价款折价补偿给广州市天工防水补强有限公司。广州市天工防水补强有限公司未按约定完成全部工程，没有对涉案钢结构工程首层3/12×1/D轴与3/12×3/E轴两条柱子进行施工，导致涉案钢结构工程没有竣工及验收，故广州市天工防水补强有限公司要求结算工程价款的主张，不符合合同约定及法律规定的结算条件。广州市天工防水补强有限公司提出没有对上述两条柱子施工是因为广东新华建工程有限公司和中远海运（广州）有限公司没有提供施工场地，且该两公司后来又同意其不予施工的诉讼主张，依据不足，本院不予采信。因此，广东新华建工程有限公司主张广州市天工防水补强有限公司无权要求给付工程款，本无不当，但在广州市天工防水补强有限公司表示愿意继续完成上述两条柱子的施工的情况下，广东新华建工程有限公司又不予同意，尽管有广州市天工防水补强有限公司不具备钢结构工程施工资质的考虑，但广东新华建工程有限公司也应当准许广州市天工防水补强有限公司委托具备钢结构工程施工资质的建筑施工企业完成上述两条柱子的施工，或者广东新华建工程有限公司自行完成施工或另行委托具备钢结构工程施工资质的建筑施工企业完成施工。而广东新华建工程有限公司自涉案建设工程分包合同及涉案建设工程总承包合同分别约定的竣工期限届满之日起至今，均无采取上述措施或者其他合法有效的措施完成上述两条柱子的施工工作，故广东新华建工程有限公司存在怠于行使合同权利，放任涉案钢结构工程未能完工而处于停工状态的过错，其一方面以广州市天工防水补强有限公司未能全部完成施工工作而拒绝支付工程余款，另一方面又拒绝广州市天工防水补强有限公司继续完成施工工作，也不采取其他合法有效的措施完成涉案钢结构工程，显然有违民事主体从事民事活动应当遵循的公平诚信原则。因此，基于涉案建设工程分包合同无效，广州市天工防水补强有限公司已完成大部分施工工作、因不具备涉案钢结构工程施工资质而不能继续施工，广东新华建工程有限公司又没有积极采取合法有效的措施使涉案钢结构工程全部完成等情形，依照公平诚信原则，本院对广州市天工防水补强有限公司要求广东新华建工程有限公司结算其已完成部分的工程价款及支付工程余款的诉讼请求予以支持，对广东新华建工程有限公司主张不予支付工程余款的抗辩意见不予采纳。至于广州市天工防水补强有限公司未能全部完成涉案钢结构工程，如给广东新华建工程有限公司造成损失，广东新华建工程有限公司可另循法律途径解决。一审法院未明确认定涉案建设工程分包合同效力，未查清广东新华建工程有限公司在广州市天工防水补强有限公司未能全部完成施工工作后怠于行使合同权利的事实，由此作出驳回广州市天工防水补强有限公司全部诉讼请求的一审判决，属于认定事实不清，适用法律错误，本院予以撤销。

因广州市天工防水补强有限公司与广东新华建工程有限公司就广州市天工防水补强有限公司已完成工程部分未作结算且协商不成，广州市天工防水补强有限公司申请对其已完成工程部分的工程造价进行司法鉴定，一审法院予以准许，符合法律规定。经鉴定人广东飞腾工程造价咨询有限公司评估鉴定，作出广州市天工防水补强有限公司已完成工程部分的工程造价为871344.59元（不含上述未完成施工的两条柱子的造价）的鉴定意见。该鉴定意见是鉴定人作出初步意见后，再根据各方当事人提出的意见作出调整而最终形成的。虽各方当事人对该鉴定意见仍提出异议，但均未提供相反证据足以推翻该鉴定意见，且鉴定人也对当事人的异议作出了回复。因此，该鉴定意见程序合法，依据充分，一审法院予以采纳并无不当，本院亦予认同。根据上述鉴定意见及广东新华建工程有限公司已向广州市天工防水补强有限公司支付工程价款478800元的事实，广东新华建工程有限公司尚欠广州市天工防水补强有限公司工程余款392544.59元，应予支付，并应当支付该工程余款的利息。广州市天工防水补强有限公司诉请广东新华建工程有限公司支付工程余款的数额超出本院认定的上述数额部分，依据不足，本院不予支持。综合考虑广州市天工防水补强有限公司主张涉案钢结构工程已于2015年8月20日完成及交付的事实依据不足，广州市天工防水补强有限公司和广东新华建工程有限公司没有进行工程结算，及广州市天工防水补强有限公司未完成全部施工工作和广东新华建工程有限公司怠于行使合同权利的过错情形等因素，并参照涉案建设工程分包合同关于工程结算后逾期支付工程款应当承担按同期银行贷款利率计算的利息的约定，及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于当事人对支付工程价款的时间没有约定或者约定不明的，且建设工程未交付，工程价款也未结算的，利息从当事人起诉之日起计付的规定，本院酌情确定广东新华建工程有限公司应向广州市天工防水补强有限公司支付工程余款的利息，自广州市天工防水补强有限公司起诉之日即2017年6月23日起至付清工程余款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。广州市天工防水补强有限公司诉请工程余款的利息超出本院确定的部分，依据不足，本院不予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故中远海运（广州）有限公司作为涉案钢结构工程的发包人，如有欠付广东新华建工程有限公司工程价款的情形，则应当在欠付工程价款范围内对广州市天工防水补强有限公司承担连带责任。中远海运（广州）有限公司与广东新华建工程有限公司签订的涉案《建设项目工程总承包合同》约定竣工验收结算后支付除结算款的5%的保修金以外的工程价款，而中远海运（广州）有限公司和广东新华建工程有限公司均确认涉案工程已停工，至今未竣工验收及修复，故在双方均确认涉案钢结构工程未全部完成的情况下，中远海运（广州）有限公司和广东新华建工程有限公司提出涉案《建设项目工程总承包合同》约定的工程价款6833747.87元已全部付清的主张，显然不符合该合同约定的付清款项的条件，亦明显不符合常理及建筑行业的惯例，且中远海运（广州）有限公司作为发包人，对支付工程价款的事实负有举证责任，亦有举证能力，但中远海运（广州）有限公司在本案一、二审中均不提供其向广东新华建工程有限公司支付工程价款的证据，依法应承担举证不能的法律后果。因此，本院对中远海运（广州）有限公司和广东新华建工程有限公司上述已全部付清工程价款的主张不予采信，本院认定中远海运（广州）有限公司存在欠付广东新华建工程有限公司工程价款的情形。根据广东新华建工程有限公司实际已向广州市天工防水补强有限公司支付的工程价款478800元系按照应付工程价款520434.78元扣除广东新华建工程有限公司收取的管理费后所计算的事实，在广东新华建工程有限公司没有主张其垫付工程价款的情形下，本院认定中远海运（广州）有限公司向广东新华建工程有限公司支付了工程价款520434.78元，即按照涉案《建设项目工程总承包合同》约定的工程价款6833747.87元计算，中远海运（广州）有限公司欠付广东新华建工程有限公司工程价款6313313.09元。因该欠付工程价款数额超过了上述广东新华建工程有限公司应当向广州市天工防水补强有限公司支付的工程价款本息数额，故中远海运（广州）有限公司应当对广东新华建工程有限公司欠付广州市天工防水补强有限公司的工程价款本息承担连带责任。因此，广州市天工防水补强有限公司诉请中远海运（广州）有限公司对其承担连带责任，有事实及法律依据，本院予以支持。中远海运（广州）有限公司认为其不是本案适格被告，已全额付清工程价款，与本案没有任何法律关系的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。

综上所述，广州市天工防水补强有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：

一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初5582号民事判决；

二、广东新华建工程有限公司自本判决发生法律效力之日起10日内向广州市天工防水补强有限公司支付工程价款392544.59元及其利息（自2017年6月23日起至付清工程价款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；

三、中远海运（广州）有限公司对本判决第二项确定的债务承担连带责任；

四、驳回广州市天工防水补强有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10412元，由广州市天工防水补强有限公司负担4231元，广东新华建工程有限公司和中远海运（广州）有限公司共同负担6181元；一审鉴定费13886.50元，由广州市天工防水补强有限公司负担4515.50元，广东新华建工程有限公司负担9371元（广东新华建工程有限公司自本判决发生法律效力之日起10日内迳付一审鉴定费9371元给广州市天工防水补强有限公司）。二审案件受理费10412元，由广州市天工防水补强有限公司负担4231元，广东新华建工程有限公司和中远海运（广州）有限公司共同负担6181元。

本判决为终审判决。

审判长　　庞智雄

审判员　　李　琦

审判员　　茹艳飞

二〇一九年九月三十日

书记员　　江亭利

林谷曼