某某、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）豫16民终1518号

上诉人（原审被告）：***，男，1975年2月19日生，住河南省上蔡县。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年4月24日生，住湖北省孝感市孝南区。

原审被告：河南省黄泛区鑫宇建筑工程有限公司。住所地：周口市川汇区。机构代码，914116001754400910.

法定代表人尹文才，该公司总经理。

委托代理人王杰，系该公司法律顾问。

上诉人***因与被上诉人***，原审被告河南省黄泛区鑫宇建筑工程有限公司（以下简称鑫宇建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服西华县人民法院（2016）豫1622民初2438号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***，被上诉人***，原审被告鑫宇建筑公司的委托代理人王杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求撤销原判，依法改判。其理由如下：1、一审认定事实错误。***和***签订的协议表约定工程全部结束达到交工要求时付款75%，余下25%交工后付清。但***在未完成约定工程量，未按约定交工的情况下无故失踪，多次打电话推脱不来，一审对此不予认定。下余25%工资款是由于***的故意失踪放弃的过错行为导致的，***无权请求支付该部分工程款。一审判决简单认定了纠纷处理意见中的8000元折价，对现浇板、楼梯斜板接头以及整修部分付出的工资无故不予认定。2、一审适用法律依据不足。一审法院判决协议表无效，但是根据民法通则、合同法、建筑法、等相关法律及最高院的司法解释，协议中的工程款结算条款及付款办法也可以作为处理纠纷的依据。综上，***未按照协议履行施工义务，未完成工程量无故失踪，其索要工程款的请求不应支持。

***答辩称，***已经按照合同约定完成了工程并进行了清算，***下欠89704元工程款，***在清算单上签字认可，现拒不支付工程款是错误的。鑫宇建筑公司已经将***所承包的工程款全部支付完毕，且鑫宇建筑公司明确表示工程存在的小瑕疵自行维修，故***的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，请求维持。

鑫宇建筑公司答辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。

***向一审法院起诉，请求判令***、鑫宇建筑公司支付工程款103704元。

一审法院审理查明：2013年6月4日，鑫宇建筑公司与周口明祥建筑劳务有限公司签订工程施工合同一份，双方约定由周口明祥建筑劳务有限公司承包黄泛区惠民小区二期7号楼、14号楼工程建设。周口明祥建筑劳务有限公司委托***为项目负责人，工程所有事项均有***负责。2014年3月22日，***与***签订黄泛区惠民小区二期7号楼、14号楼的内外墙粉刷分包协议一份，在协议中，***作为甲方，***作为乙方，双方约定：一、承包内容及施工要求：1、乙方严格按照要求公司及项目部的施工要求施工，达到验收标准。如因乙方的失误造成的损失，有乙方全权负责。2、主要机械由甲方提供，其他由乙方自备。乙方必须严格按照操作规程操作机械应由熟练操作机械人员操作机械，如因乙方随意操作造成机械损坏，由乙方造价赔偿。3、承包内容：内外粉其中包括（屋面、楼面、楼梯、地面、散水以及楼上所有活以及包交工）。4、内外墙粉刷必须按项目部技术交底施工，表面压光，应做到活过场清。二、工程造价按照建筑面积每平方米48元。三、文明施工及安全……。四、付款方式：乙方在施工过程中只付生活费，每人每天30元，工程全部结束达到交工要求付75%，下余工地交工后付清。合同签订后，在施工期间因一系列原因造成工程返工修理，应该由***施工范围内的项目由***代为施工，双方对返工整修及代为施工的款项发生纠纷。2014年9月27日，经鑫宇建筑公司副经理赵占民调解，***与***达成调解协议，内容为：（1）、***承包粉刷工程工资总额为414816元整。（2）、***代替***施工项目及维修费用共计159925元（附详单），由***认同150000元，在工程款内自行支付，余款9925元由***认同，并在自己工程款内自行支付。（3）、剩余未完三项工程仍由***施工完毕：?、散水：由***施工包括混凝土及面层，不含打夯、平整及支模。?、现浇板：由***负责边角补修及顶板缝抹灰补缝，错台飞边、钢筋等由***负责修整。?、楼梯斜板接头：由***负责抹灰补缝，错台、凿夹渣、断裂重浇等由***负责休整。（4）、***工资款项支付按与***签订的原承包合同比例支付，保修金及工期罚款待实际数额计算后进行解决。当日，鑫宇建筑公司通过建设银行向***支付工程款161112元。上述协议中的散水***未进行施工，***认为上述散水工程每米需要支出费用20元，共计400米，合计8000元。

另查明，***无相应建筑施工资质。***在施工过程中曾使用过添加剂，鑫宇建筑公司对***罚款6000元。2015年9月5日，鑫宇建筑公司与***经结算，***负责的7号楼、14号楼工程总价款为2096127.2元。截止2017年1月29日，***已经领走全部工程款，包括维修基金。2017年2月14日，鑫宇建筑公司总经理尹文才明确表示:对于7号楼、14号楼因使用砂浆王添加剂引起部分墙面起砂、脱落问题，鑫宇建筑公司准备组织人员进行维修，维修费用由鑫宇建筑公司自己承担。

另，黄泛区惠民小区二期没有交工验收，不仅仅是因为***承包的7号楼、14号楼因使用砂浆王添加剂引起部分墙面起砂、脱落造成，而是还有一些其他的附属工程没有完工等多种原因造成。

原审法院认为：鑫宇建筑公司与周口明祥建筑劳务有限公司签订的工程施工合同，是双方真实意思表示，不违反法律规定，系有效合同，双方应当共同遵守和履行。由于***无相应建筑施工资质，所以，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，***与***签订的内外墙粉刷分包协议应当认定为无效协议。但是，由于***已基本完成了7号楼、14号楼的内外墙粉刷任务，***应当向***支付工程款。鑫宇建筑公司把工程承包给了周口明祥建筑劳务有限公司，在承包合同中不存在过错，在本案中不是合同一方的相对人，而且已经把全部工程款支付给了***，所以，鑫宇建筑公司对于本案欠款不应当承担还款责任。在***作为实际施工人承包的7号楼、14号楼内外墙粉刷工程后期，因一系列原因造成工程返工修理，本应该由***施工的项目由***代为作业施工，双方对返工整修及代为施工的款项发生纠纷，经鑫宇建筑公司副经理赵占民协调，***与***达成处理协议，该协议是双方真实意思表示，可视为双方对工程款的结算依据。该处理协议中双方确认***承包粉刷工程工资总额为414816元整，***代替***施工项目及维修费用共计159925元，经双方协商由***承担150000元，由***承担9925元。当日，鑫宇建筑公司通过建设银行向***支付工程款161112元，扣除上述款项后，***还下欠***工程款103704元。在纠纷处理协议中，经双方协商剩余未完三项工程仍由***施工完毕：?、散水：由***施工包括混凝土及面层，不含打夯、平整及支模。?、现浇板：由***负责边角补修及顶板缝抹灰补缝，错台飞边、钢筋等由***负责修整。?、楼梯斜板接头：由***负责抹灰补缝，错台、凿夹渣、断裂重浇等由***负责休整。***在庭审中陈述因不具备做散水的条件，散水工程尚未施工，就该项工程费用表示不再做鉴定，表示就上述费用同意根据***所认同的8000元价格予以扣除，上述纠纷处理协议中第二项、第三项工程，***陈述现浇板已经修过，楼梯斜板接头也已抹灰补缝。***认为上述工程已完工，但不是***所做，而是由其所做，因***就上述事实未提交有效证据证实，对于***的辩解意见，法不予采纳。因***在施工过程中曾使用过鑫宇建筑公司禁止使用的添加剂，鑫宇建筑公司对***的罚款6000元应该由***承担，上述两项费用扣除后，***下欠***工程款89704元，***应予偿付。截止2017年1月29日，鑫宇建筑公司已经把黄泛区惠民小区二期7号楼、14号楼的工程款全部支付给***，并且鑫宇建筑公司总经理尹文才明确表示:对于7号楼、14号楼因使用砂浆王添加剂引起部分墙面起砂、脱落问题，鑫宇建筑公司准备组织自己人员进行维修，维修费用由鑫宇建筑公司自己承担，所以，***再不给付所欠***工程款，没有任何法律依据。综上，鑫宇建筑公司所辩成立，法院予以支持，***所辩，理由不充分，证据不足，法院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条之规定，判决，***于判决生效之日起十日内向***支付工程款89704元。二、鑫宇建筑公司不承担还款责任。三、驳回***的其他诉讼请求。

二审中***提交下列证据：1、***与李建立纠纷处理部分工资证明，证明***与李建立签订的纠纷协议与***无关。2、***借支证明。证明***从***处借支37460元。3、李建立证言。证明李建立与***签订的合同与***无关。4、李得保证言。证明维修施工情况。5、袁大领证言。证明施工情况。6、工资证明。证明***进行了施工。7、工程照片。证明工程存在瑕疵，维修造成重大损失。8、徐晶晶、周丛洋、尹松涛出庭作证，证明***没有进行后期维修。

***经质证，意见如下：1、证据1和证据2所载款项已经在清单上扣除。2、证据3、4、5、6不可信。3、证据7工程损失不是***造成的。4、证据8证人所述不实。

鑫宇建筑公司经质证认为与该公司无关。

***及鑫宇建筑公司二审未提交新证据。

本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为，本案的焦点即，***应否向***给付下余工程款。

***上诉称***并未完成全部工程量，因此无权就下余工程款主张权利。庭审中经询问，***认可其主张的未完成的工程量即9月27日签订的工资纠纷处理意见所载三项工程。其中散水部分***承认系***自行完成，原审亦将该部分工程款予以扣除，对现浇板及楼梯斜板接头部分，***称也是自己完成的，但其所举证据并不能证明对上述工程进行了施工。综上，原审依据***已经完成的工程量认定工程款数额并无不当，应予维持。

***二审提交的证据中，对借支的证据，并不能证明与9月27日工资纠纷处理意见已经扣除的部分是否重合；李建立的证言与上述处理意见内容矛盾；李得保的证言仅能证明曾在涉案楼房施工；袁大领的证言并未实际提交；工资证明系***自行书写；照片的拍摄时间和拍摄地点不明，且仅显示存在质量问题，但原因不明；出庭的证人仅证明***的工人进行了后期维修。上述证据均不能证明***的上诉主张。综上，***的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

对于法律适用问题，本案作为建设工程合同纠纷，原审判决适用合同法、建筑法及最高院相关之司法解释并无不当。

综上所述，原审判决认定事实清楚，证据充分，判决适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费2054元由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李水安

审判员　　何ＸＸ

审判员　　秦天鹏

二〇一七年五月十二日

书记员　　位小燚