某某、南通市通启公路工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏06民终1074号

上诉人（原审原告、反诉被告）：**，男，1970年7月4日生，住启东市。

委托诉讼代理人：刘兴，启东吕四港经济开发区法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告、反诉原告）：南通市通启公路工程有限公司，住所地启东市国动产业园2幢201室。

法定代表人：袁克，董事长。

委托诉讼代理人：周辉，江苏禾东律师事务所律师。

上诉人**与上诉人南通市通启公路工程有限公司(以下简称通启公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服启东市人民法院（2020）苏0681民初7635号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：撤销原判第一二项，依法改判支持**的一审诉讼请求；一二审诉讼费用由被上诉人通启公司负担。事实和理由：案涉工程系**挂靠通启公司施工，所得工程款应均归**所有。施工过程中，通启公司收到业主方的工程款后再转交给**，不存在向**超付的情况。在**挂靠通启公司施工的另两个工程中，确实存在超付工程款的情况，由通启公司代为退还。通启公司已另行起诉，要求**归还并支付利息。诉讼中，**曾询问本案所涉工程款是否被通启公司收取，通启公司隐瞒否认，**无奈提起本案诉讼。一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持**的上诉请求。

通启公司答辩称，一、**挂靠通启公司共承接五项工程。虽然挂靠合同是无效的，但是不影响双方的结算关系。通启公司从业主方取得工程款，再给付**，包括垫付费用。在工程审计之前，已发现蔡斌过付工程款。经双方协商，2010年2月份，**出具承诺书，以五项工程整体结算，确认通启公司付清全部工程款，对通启公司垫付的工程款以7.29%的标准支付利息。二、2011年1月份，经审计，**应得工程款1229万，实际领取1400多万，超领200多万，所以不应当主张后期付款产生的利息。三、一审法院计算给**从2009年到2010年2月份的利息，与事实相悖。因为**已经超付了工程款，就不能主张工程款利息。四、通启公司向**主张垫付款和利息是指2013年3月7日之后的利息，而在本案中主张的是2013年3月7日之前的利息，两者并不矛盾。

上诉人通启公司上诉请求：驳回**的本诉请求，支持通启公司的反诉请求。事实和理由：通启公司向**超付了工程款，故业主方迟延付款的结果是占有了通启公司的应得资金，由此产生的利息应归通启公司所有。通启公司提前超额付清了**的全部工程款，**承诺通启公司已提前履行合同的全部付款义务，**不应再取得任何利息。通启公司从未放弃2013年3月7日之前的利息，也未超过诉讼时效。一审法院对此认定不当，判决错误。

**答辩称，**挂靠通启公司承接工程，工程竣工验收合格后，有权取得工程款。通启公司从业主方取得工程款利息后，隐瞒事实，导致本案诉讼的发生。本案的争议焦点就是迟延支付工程款利息的归属，该款应归**所有。

**向一审法院起诉请求：通启公司返还工程款利息828007.83元，并以该款为本金支付自2013年9月至付清之日止按年利率7.29%计算的利息，诉讼费由通启公司负担。

通启公司向一审法院反诉请求：判令**支付2013年3月7日前我司提前支付工程款、垫付工程款所产生的利息合计1212051.21元。

一审法院查明事实：2008年1月8日，通启公司与滨海开发公司分别就滨海工业园黄海路（振海河）桥工程（编号07-88）、滨海工业园南海路（振海河）桥工程（编号07-120）签订建设工程施工合同，其中工程价款分别约定为5065118.29元、5719233.40元，工程最终价格以审计局审定价为准。双方对工程价款、工程款（进度款）支付主要约定如下：桩基完成后付合同的15%；工程竣工验收合格并提交完整的竣工结算资料后支付至合同价的35%；工程竣工验收报告日一年后十天内再付合同价的20%，竣工验收报告日二年后十天内再付合同价的25%，工程经审计后审定价的余款在竣工验收合格报告日三年后一个月内付清。对于工程竣工验收合格报告日后延期支付的工程款（首期支付的工程价的35%部分不计息），发包人以人民银行中长期（一至三年）基准贷款利率（年利率7.29%，以后年利率如有变动不作调整）贴息，计算日期按工程竣工验收合格报告日次日起，在每次支付工程款时一并结算。履约保证金在工程竣工验收合格后十日内退还，不计息。其中，滨海工业园南海路（振海河）桥工程由**借用通启公司资质实际施工。2009年9月23日，滨海工业园南海路（振海河）桥工程竣工验收合格。2010年7月19日，经启东市审计局审计，滨海工业园南海路（振海河）桥工程审计价为6336019.93元。

滨海开发公司支付滨海工业园南海路（振海河）桥工程（编号07-120）工程款如下：2009年1月份之前支付2001731.69元，2011年1月30日支付857846.68元，2012年1月20日前支付1205805元，2013年1月5日支付了510000.35元，2013年2月6日支付了1760633.21元，余款已全部支付完毕。

一审法院另查明：2006年3月20日，**借用通启公司的资质，承接了启东市建设局发包的启东市长龙街庙港河桥工程、二道堤桥工程，长龙街庙港河桥工程合同价款为1029700元、二道堤桥工程合同价款为252220.09元。该两项工程均由**实际施工。

2007年2月25日，**借用通启公司的资质，承接了滨海开发公司发包的泵站工程C标段工程。通启公司与滨海开发公司签订了《建设工程施工合同》，合同价款为1735058.78元。合同签订后，**实际施工该工程。

2007年9月30日，**借用通启公司的资质，承接了启东市建设局发包的启东市人民南桥改造工程（一标段），合同价款为3583182.75元。2007年11月30日，通启公司与启东市建设局补签了《建设工程施工合同》。该工程由**实际施工。

2010年2月11日，**向通启公司出具承诺书一份，主要内容为：2006年至2009年度，南通蔡氏建设工程有限公司承建了启东市建设局长龙街庙港河桥、二道堤庙港河桥、人民南桥及启东市滨海工业园南海路振海河桥、4＃泵站工程，该五项工程均系借用通启公司资质施工并已全部竣工，已按合同支付了工程款，现就有关问题承诺如下：1、本人向通启公司借款60万元用于解决以上五项工程的农民工工资问题。本人承诺借到60万元后将所有以上五项工程的农民工工资支付完毕。以后再发生的农民工工资问题均由本人承担。2、所有以上五项工程以通启公司项目经理部名义对外签订的供货合同、劳务用工合同等产生的一切债务均由本人负责履行并承担责任。3、本人上缴刻制的所有项目经理部印章，同时项目部与其他单位产生的一切经济纠纷均由本人承担。4、南通蔡氏建设工程有限公司承建以上五项工程，通启公司收到的工程款已及时支付南通蔡氏建设工程有限公司，经审计后，南通蔡氏建设工程有限公司多收业主的工程款由本人自行承担返还责任。5、本人负责对所有承建工程的审计决算、资料归档工作，并在2010年6月30日前完成，若未能完成，则后果自负。6、本人承诺所有城建工程项目决算超支部分全部由本人承担。通启公司为本人及南通蔡氏建设工程有限公司垫付的资金由本人按年息7.29%支付利息。7、本人保证承建项目的人工费、材料费、机械费等所有费用全部由本人自行承担。8、南通蔡氏建设工程有限公司的工程项目，如业主因工程质量工期等各项原因对工程的处罚全部由本人承担一切责任。9、南通蔡氏建设工程有限公司对本人的上列责任承担担保义务，如本人不能履行上列义务，则由担保方承担一切责任。同日，通启公司向**出借资金600000元，**出具了借条。

一审法院再查明：2013年3月26日，通启公司以滨海开发公司为被告向法院提起诉讼，要求滨海开发公司支付滨海工业园黄海路（振海河）桥工程、南海路（振海河）桥工程按合同约定产生的利息（贴息）合计1641972.07元。同年11月26日，法院作出（2013）启民初字第0852号民事判决：滨海开发公司支付通启公司工程款利息损失1434571.44元（前述两项工程合计利息）。该判决业已生效，判决附件滨海工业园南海路（振海河）桥工程利息计算表显示：2009年9月23日前应付工程总价的35%不计息，2009年9月23日后按年利率7.29%计算相应的工程款利息（贴息）。**诉请的828007.73元利息，系依该判决计算的自2009年9月23日起至滨海开发公司实际付清全部工程款之日止产生的全部利息。

2014年11月3日，通启公司以**为被告向法院提起诉讼，要求**归还垫付款968594.16元及支付该款自2013年3月7日起至判决付款之日按年息7.29%计算的利息。2015年7月6日，法院作出（2013）启民初字00463号民事判决，认定：通启公司为案涉的五项工程代**向启东市城市建设工程总指挥部返还工程款两次共计2325954.82元，扣除通启公司收到发包单位的工程款与通启公司向**支付的工程款及代**支付货款、税金等的差额款700562.16元、启东市城市建设工程总指挥部的退税款157048.47元，再扣除已计入向**付款的通启公司第一次向启东市城市建设工程总指挥部返还的500000元，**应返还通启公司垫付款968344.16元。据此判决：**应于判决发生法律效力之日起十日内向通启公司归还垫付款968344.16元及利息（自2013年3月7日起至本判决确定的还款之日止按年利率7.29%计算）。该判决业已生效。

在一审法院审理（2018）苏0681民初8795号案件时，通启公司于2019年3月18日庭审中提出反诉。

一审法院认为，**借用通启公司建筑施工资质承接案涉建设工程项目的事实，有双方当事人的陈述及法院的生效判决为证，可以确认。故应依法认定相应的建设工程施工合同无效。

**作为案涉工程的实际施工人，可以参照合同约定主张相应的工程价款并请求赔偿法定的损失。**在本案中主张的是通启公司自滨海开发公司获取的滨海工业园南海路（振海河）桥工程的全部利息，理由是其系实际施工人，工程款及相应利息应当归其所有。但根据**于2010年2月11日出具的承诺书，通启公司与**就全部五项工程进行了总体结算，至承诺书出具之日，**已按合同收取了工程价款，通启公司已及时支付工程款，且**承诺如多收业主的工程款由其承担返还责任，对垫付款承担付息义务。当日，**还向通启公司借款60万元并出具借条。自承诺内容及借款事实可知，在2010年2月11日总结算之后，通启公司就全部五项工程不再对**负有给付工程款的义务，且已超额付款，因而不可能产生欠付工程款的利息。在2010年2月11日之前，**作为实际施工人则可以主张应由滨海开发公司支付给通启公司的相应利息。根据滨海开发公司与通启公司签订的滨海工业园南海路（振海河）桥工程建设施工合同的约定，在审计完成前，滨海公司按合同总价（低于审计价）的一定比例分期支付工程款，其中，合同总价的35%部分不计息，2009年9月23日工程竣工验收合格后，产生的工程款为合同总价的20%计1143846.68元（5719233.46元×20%），故自2009年9月24日起至**出具承诺书之日止产生的利息，通启公司应当支付给**。虽然通启公司辩称在五个工程中实际多向**支付工程款（含代付款）是事实，且有生效判决证实。但是，通启公司自何时起多付工程款，未有证据予以确切的证明，生效判决也未就此作出认定，故本院只能依据**出具承诺书的时间认定通启公司自该时起付清了**的全部工程款。此后，根据生效判决查明的事实，因通启公司作为被挂靠单位向**多支付了工程款并代**垫付了部分应付款，通启公司才对**享有一定数额的债权，故滨海开发公司延迟付款的结果是占有了通启公司应得的资金，由此产生的利息理应归通启公司所有而与**无涉。故而，通启公司应当将自2009年9月24日起至2010年2月11日止按生效判决确认的计息方式所算定的利息返还给**。如前述，案涉建设工程施工合同应为无效，但通启公司与滨海开发公司约定的利率系法定利率的一种，故可以参照适用。据此计算，通启公司应返还**的利息为32659.68元[1143846.68元（5719233.46元*20%）×7.29%/360天×141天（2009年9月24日至2010年2月11日）]，并自**主张的计算利息之日起支付按法定方式计算的利息。

通启公司在答辩中认可2013年3月7日前的利息，其为减轻**负担向发包人主张权利，据此，可认定通启公司早已放弃了要求**支付该时段利息的权利。通启公司于2014年11月3日提起诉讼时的诉讼请求是要求**归还垫付款968594.16元及该款自2013年3月7日起的利息，未涉及之前的利息，该事实再次证明通启公司已放弃了相应权利。通启公司的该一起诉还说明，其在起诉之日前已知悉权利受到侵害且侵权人为**。故即便通启公司未放弃2013年3月7日前的利息，因其反诉与前次起诉基于相同的事实，依据通启公司的前次起诉，也可认定通启公司知晓其反诉主张的权利早在2014年11月3日前即已受到侵害。故此，通启公司提起反诉的诉讼时效应自2014年11月3日起计算，现通启公司于2019年3月提起反诉，且无证据证明存在诉讼时效中断的情形，故通启公司的反诉已超过诉讼时效，其反诉请求法院不予保护。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第六条的规定，判决：一、南通市通启公路工程有限公司于判决生效之日起十日内返还**工程款利息32659.68元，并以该款为基数支付利息（自2013年9月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际还款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算）。二、驳回**的其他诉讼请求。三、驳回南通市通启公路工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费12080元，由**负担11300元，由南通市通启公路工程有限公司负担780元；反诉案件受理费5445元，由南通市通启公路工程有限公司负担。

二审中，双方当事人未提供新证据。

经审理查明，原审法院查明事实正确，本院予以确认。

另查明，**以通启公司名义承接的五项工程价款合计12290095.82元。至2010年2月11日，**从业主方及通启公司共领取工程款12000494.22元。

本院认为，**以通启公司的名义承接工程，其与业主方并无直接的合同关系，而与通启公司形成挂靠关系。故工程款项**应与通启公司结算。实际上，**在三项工程中超付了工程款，并未向业主方退还，而是由通启公司与业主方结算后退还。因此，**领取的工程款无论是从业主方领取还是从通启公司领取，均应作为从通启公司的付款，而与业主方无关。**与通启公司，通启公司与业主方形成了各自独立的合同关系。至2010年2月11日**向通启公司出具承诺书时止，通启公司已基本付清了全部工程款。因此，结合**出具承诺书承认通启公司已按照合同支付了工程价款，对**而言，在2010年2月11日之后不存在工程款迟延支付的利息。一审法院将**应得的工程款利息计算至2010年2月11日，具有事实和法律依据。**仍向通启公司主张业主方在振海河桥上的全部贴补利息，与其已领取工程款的事实不符，本院难以支持。通启公司全部支付**工程款后，再与业主方进行结算，其未对**超付工程款，所以不存在其再向**主张垫付工程款利息的问题。但至2013年3月7日，因通启公司为**支付材料款及向业主方返还款项等事项，形成了为**垫付968344.16元的事实，故通启公司可自该日起向其主张按约定应支付的利息。通启公司向**主张2013年3月7日前的利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

据此，**、通启公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17525元，由上诉人**负担12080元，上诉人南通市通启公路工程有限公司负担5445元。

本判决为终审判决。

审判长　　季建波

审判员　　吕　敏

审判员　　胡　皓

二〇二一年六月十八日

书记员　　汤婷婷