南通市通启公路工程有限公司、某某等生命权、身体权、健康权纠纷民事二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏06民终5975号

上诉人（原审被告）：南通市通启公路工程有限公司，住所地启东市国动产业园2幢201。

法定代表人：袁克，公司总经理。

委托诉讼代理人：周辉，启东禾东律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1953年11月8日出生，住启东市。

原审被告：张施杰，男，1977年4月12日出生，户籍地启东市，住启东市。

原审被告：袁辉，男，1972年7月21日出生，住启东市。

上诉人南通通启公路工程有限公司（以下简称通启公司）因与被上诉人**，原审被告张施杰、袁辉生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江苏省启东市人民法院(2021)苏0681民初1730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

通启公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判或者将本案发回重审。事实和理由：1.上诉人因修建围墙而将修缮劳务交给陈汉忠承揽，双方之间是一种简单的定作承揽关系，而非建筑工程发包。上诉人非工程发包人，陈汉忠在承揽过程中作为雇主雇佣被上诉人从事劳务，双方之间是明确的雇佣关系，其施工现场管理及工作安排、安全管理等由陈汉忠负责，上诉人非责任主体。一审认定事实不清。2.被上诉人因被张施杰驾驶的车辆致伤而提起诉讼，一审中被上诉人已经明确选择向侵权人张施杰主张赔偿，而非依据雇佣关系要求雇主承担责任，故应适用第三人侵权的相关法律规定，在原审原告与第三人及张施杰、袁辉之间作出处理，不应将与被上诉人及第三人的施工行为毫无关联的上诉人作为责任主体进行处理，一审明显适用法律不当。3.与被上诉人有利害关系的是其雇主陈汉忠及原审被告，法院如要查明事实追加利害关系人，应当追加的是雇主陈汉忠，而不是无关联的上诉人，上诉人不是被上诉人及原审被告的管理人，不具有任何过错，一审追加上诉人为利害关系人并判令其承担责任，程序明显存在错误。

张施杰述称，上诉人安全措施未能到位，导致事故发生。

袁辉述称，工程是由陈汉忠承包的，其应当承担责任。施工过程中上诉人没有尽到防护义务、采取安全措施。

**未应诉答辩。

通启公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令张施杰、袁辉、通启公司赔偿**各项损失303952元，其中：医药费73574.24元、伙食补助费920元（23×40元/天）、营养费4200元（40元/天×105天）、取内固定费用10000元、误工费40500元〔（180天+45天）×180元/天（建筑行业标准）〕、护理费13772元〔（2人×20天+55天+15天）×125.2元/天〕、残疾赔偿金145242.24元（55862.4元/年×13年×20%）、精神抚慰金15000元，交通费800元，鉴定费2820元；2.诉讼费由张施杰、袁辉、通启公司承担。

一审法院认定事实：2020年3月，通启公司因搅拌站围墙修建，而将围墙修建工程人工发包于案外人陈汉忠，陈汉忠雇请**等人进行施工。因围墙间需填混凝土需要泵车，袁静辉电话联系案外人小凯（音），小凯联系袁辉。2020年3月24日上午，袁辉派其雇佣的张施杰操作苏Ｋ×××**号重型混泥土泵车，**站在脚手架上手扶泵管进行混凝土填充。第二车作业时，泵管剧烈抖动，泵管尾扫打在**胸部，致**跌落在地。

**当即被送往启东市人民医院治疗，于2020年4月16日出院，出院诊断为右肾挫伤、左肩胛骨骨折、肋骨骨折、L1、L2椎体骨折、L3横突骨折。又分别于2020年5月19日、2020年6月23日前往启东市人民医院、南通大学附属医院进行检查。共计花费医疗费73574.24元。2020年9月26日，**委托南通三院司法鉴定所对其伤残等情况进行鉴定。2020年10月26，南通三院司法鉴定所受启东市新安法律服务所委托进行鉴定并作出司法鉴定意见书，1.**因高处坠落致左侧肩胛骨骨折、左侧4-7肋骨骨折、腰1椎体压缩性骨折、腰2椎体压缩性粉碎性骨折、腰2左侧横突骨折，其腰1、2椎体骨折评定为九级伤残；2.**误工期限180日为宜，护理期限75日为宜（2人护理20日，1人护理55日），营养期限90日为宜。3.取内固定费用约10000元。取内固定误工期限45日为宜，1人护理15日为宜，营养期限15日为宜。

另查明，苏Ｋ×××**号重型非载货专项作业车所有人为袁辉。张施杰具有建设机械施工作业操作证，使用期限2017年2月21日至2023年2月20日。

一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，**选择向侵权人张施杰而非雇主陈汉忠承担赔偿责任，符合法律规定。侵害他人造成人身损害的，应承担侵权赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。被侵权人对损害发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，张施杰违规操作混凝土泵车致**撞落受伤，应担赔偿责任，但张施杰受雇于袁辉，故该应赔偿责任由袁辉承担。通启公司作为发包方理应对现场进行合理的管理，并尽到必要的安全注意和提醒义务，但通启公司

在工人违规操作及施工时未加制止，故具有一定过错，应承担部分民事赔偿责任。**事发时已满67周岁，在建筑施工时未尽谨慎的安全注意义务，手扶泵管系违规操作，亦存在一定过错。综合考虑当事人过错大小等因素，一审法院酌定由袁辉承担50%的赔偿责任，通启公司承担20%的赔偿责任，其余损失由**自理。苏Ｋ×××**号重型非载货专项作业车所涉保险合同关系与本案非同一法律关系，袁辉可另行主张。

对于**主张的损失，一审法院核定如下：1.医疗费，应扣除用于治疗自身××病的费用440.38元，确认为73133.86元；2.伙食补助费920元，一审法院予以支持；3.营养费4200元，一审法院予以支持；4.取内固定费用及相应的误工费、护理费、营养费，尚未发生，一审法院暂不予支持，待实际发生后再行主张；5.误工费，考虑到**虽已满67周岁但事发时仍在工作，一审法院酌情支持16200元（180元/天×90天）；6.护理费，一审法院调整为11159.65元〔（2×20天+55天）×117.47元/天〕；7.残疾赔偿金145242.24元，一审法院予以支持；8、精神抚慰金，一审法院酌情支持7000元（未按责任划分）；9.交通费，一审法院酌情支持500元；10.鉴定费2820元，列入诉讼费范围进行处理。1-9项损失合计为258355.75元。根据上述责任承担比例由袁辉负担129177.88元、通启公司负担51671.15元，其余损失由**自行负担。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、〘最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〙第十一条、第十七条规定，判决：一、袁辉于判决发生法律效力之日起十五日内赔偿**各项经济损失129177.88元；二、通启公司于判决发生法律效力之日起十五日内赔偿**各项经济损失51671.15元；（上述款项汇入**名下中国农业银行股份有限公司启东支行账户，银行账号：62×××53）三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年7月1日施行）第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1902元（**已预交），由**负担757元，袁辉负担818元，由通启公司负担327元；保全费1520元（**已预交），由**负担605元，袁辉负担654元，由通启负担261元；鉴定费2820元（**已预交），由**负担1122元，袁辉负担1213元，由通启限公司负担485元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案中**基于侵权关系向张施杰主张损害赔偿责任，张施杰受雇于袁辉，故由袁辉承担张施杰因违规操作所应当承担的侵权责任。通启公司将相关修缮劳务发包给案外人陈汉忠，由于施工现场的工人并非受雇于同一个雇主，张施杰受雇于袁辉，**则受雇于案外人陈汉忠，故发包人应当对现场进行适当管理，以协调不同工种施工人员之间的工作，并尽到必要的安全注意和提醒义务。本案中通启公司未在现场进行协调管理，在工人违规操作和施工时亦未能及时制止，导致本案事故的发生，故一审判决其承担20%的责任并无不当。

综上，通启公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1902元，由南通市通启公路工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　钱　锋

审判员　孙国祥

审判员　高　雁

二〇二二年三月十一日

书记员　李　熹