**、南通市通启公路工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事其他

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏06民终2625号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年8月13日出生，汉族，住江苏省江都市龙城路7号1幢206室。

委托诉讼代理人：朱林叶，北京大成（常州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南通市通启公路工程有限公司，住所地江苏省启东市国动产业园2幢201。

法定代表人：袁克，公司董事长。

委托诉讼代理人：周辉，江苏禾东律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1979年3月8日生，汉族，住南通市崇川区文峰花苑17幢503室。

上诉人***因与被上诉人南通市通启公路工程有限公司（以下简称通启公司）、**建设工程施工合同纠纷一案，不服启东市人民法院（2021）苏0681民初428号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判通启公司对**的付款义务承担连带责任。事实与理由：1.通启公司是违法转包关系中的前手转包人，应当对工程欠款承担连带责任；2.通启公司未能承接案涉工程就与**签订转包协议，**将案涉工程再次转包，导致本案纠纷发生，因此通启公司对此存在过错；3.三方协议书签订时存在欺诈，***当时不太懂法律，通启公司法定代表人监督**付款，实质是通启公司将款项支付给**，再由**向***付款;4.**是通启公司员工，对外代表通启公司，应当由通启公司承担付款责任。

通启公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

**辩称，该项目最终未能实施，请求法院依法判决。

***向一审法院起诉请求：请求**、通启公司给付劳务施工费及设备补偿款83万元及以83万元为基数，自2020年1月1日起至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；并承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年4月30日，通启公司与**签订《内部经济承包协议》，约定通启公司将天江公路、志圩公路部分结构工程发包给**施工。同年5月18日，**与***签订《天江线箱预制协议》，约定**将天江线及跨沪陕引桥预制小箱梁施工劳务分包给***。随后***按约进场进行部分箱梁预制，等待开工正式通知。然案涉施工场地因故未能正式开工。2019年10月5日，通启公司法定代表人袁克作为甲方，**作为乙方，***作为丙方就天江线梁场建设费用和设备费用的补偿达成一致协议并签订《协调书》，主要内容如下:所有费用确定为88万元（不含已付**的20万元），所有设备都归**所有，此费用在2019年12月31日前由**（袁克监督）直接付给***。其中袁克处写明“见证人袁克”。后**支付***5万元，尚余83万元未予给付。

一审法院认为，通启公司将案涉工程分包给无施工资质的**，后**又将部分工程分包给无施工资质的***，属于层层违法分包，双方签订的分包合同无效。案涉工程虽因故未能正式开工，但预制箱梁工程属于广义的建设工程范畴，双方因此所产生的纠纷属于建设工程施工合同纠纷。***作为实际施工人，与通启公司并不存在直接的合同关系，且三方签订的协调书亦明确通启公司法定代表人袁克仅作为见证人，故***主张通启公司承担给付责任的诉请，无事实和法律依据，一审法院不予支持。**作为合同相对方，双方确认补偿金额为88万元，扣除已付5万元，故**尚应支付***83万元。协议约定款项应于2019年12月31日前给付，未按约给付构成违约，应承担相应的违约责任，故***主张自2020年1月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，符合法律规定，一审法院予以支持。**、通启公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系其对自身诉讼权利的处置，不碍一审法院在查明事实的基础上，依法作出缺席裁判。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、**应于判决发生法律效力之日起十日内给付***83万元及利息（以83万元为基数，自2020年1月1日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计6222元（***已预交），由**负担。

二审中，双方当事人均未提供新证据。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审中的主要争议焦点为通启公司在本案中的责任如何认定。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，通启公司尚未承接到案涉工程即与**签订《内部经济承包协议》，**又将其中部分预制小箱梁施工劳务分包给***。从本案承包、发包关系看，通启公司显然不是案涉工程发包人，***主张通启公司给付工程款于法无据。通启公司在转包过程中虽有不当，但不影响合同关系中相对人的认定，***以通启公司在转包中存在过错为由主张通启公司承担责任理由不能成立。且三方就相关建设费用和设备费用的补偿进行结算并签订协议，亦明确由**承担付款义务，通启公司法定代表人袁克仅作为见证人，监督**履行付款义务，故***主张通启公司承担给付责任，缺乏事实依据，本院不予支持。***认为案涉协议系受欺诈而签订，未能提供相应证据，且是否存在欺诈系合同可撤销情形，***亦未在法定期限内主张撤销该协议，其该项上诉理由不影响付款责任的认定。案涉协议中通启公司的身份明确为见证人，内容中也明确为监督**付款，***认为由通启公司先行给付再由**以该款项履行协议约定的付款义务，缺乏事实依据，本院不予采纳。

综上，***的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12444元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　盛

审判员　张峥嵘

审判员　吕　敏

二〇二一年八月五日

书记员　陈嘉怡