青海欣路建设工程有限公司、海东市乐都区住房和城乡建设局建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）青02民终361号 上诉人（原审原告）：青海欣路建设工程有限公司，住所：青海省西宁市。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京大成（西宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：海东市乐都区住房和城乡建设局，住所：青海省海东市。 负责人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：***，男，该局项目办主任。 上诉人青海欣路建设工程有限公司（以下简称欣路公司）因与被上诉人海东市乐都区住房和城乡建设局（以下简称乐都住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海东市乐都区人民法院（2022）青0202民初1584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人欣路公司委托诉讼代理人***、被上诉人乐都住建局委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 欣路公司上诉请求：1．撤销青海省海东市乐都区人民法院（2022）青0202民初1584号民事判决，将本案发回重审；2．本案一、二审诉讼***都住建局承担。并在庭审中明确其第一项诉讼请求为：撤销青海省海东市乐都区人民法院（2022）青0202民初1584号民事判决，将本案发回重审或改判支持欣路公司一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院不准许欣路公司要求对其已完成的工程造价、停窝工损失及未施工部分的工程利润进行司法鉴定，又以欣路公司提交的证据不足以证实其诉讼主张，驳回欣路公司的诉讼请求，属程序违法。1．双方均认可确已施工，但争议焦点在***公司施工的工程量问题。本案中，欣路公司一审申请鉴定时，已经明确说明施工资料均齐全，能够证明实际工程量，可通过司法鉴定确认工程量，但是一审判决以提交的证据无法确定其完成的工程量，工程现场已被管廊工程覆盖为由，不准许鉴定，违反法定程序。至于工程现场不复存在与具备鉴定条件无直接关联，能否鉴定应当由鉴定机构决定，一审判决应当审查鉴定是否符合法律规定；2．根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条、第二十九条及《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第一条规定，本案不存在任何人民法院不予委托鉴定的情形。一审判决一方面在乐都住建局同意的情况下不准许欣路公司的鉴定申请，另一方面又以欣路公司举证不能为由驳回全部诉讼请求，属实强人所难；3．根据《中华人民共和国民法典》第八百零四条规定，欣路公司已有证据（呈文登记簿）证明乐都住建局给其造成停窝工损失，因此欣路公司向法院申请鉴定工程停窝工损失合理合法，至于工程是否存在、是否被拆除均与鉴定应否启动无关；4．根据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定，现乐都住建局已经当庭认可合同约定的部分工程未交由欣路公司施工，因此欣路公司有***都住建局主张可期待利益损失，而可期待利益损失更加与案涉工程是否存在无关，人民法院不予鉴定明显属于程序违法。二、一审判决认定事实中存在部分错误，欣路公司多次向一审法院申请调取证据无果，也导致案件事实无法查明，从而导致一审判决错误。1．一审判决第五页记载“2018年11月28日被告欣路公司在该承诺函上**并注。．。”，该承诺函中没有欣路公司的任何签章，此段记载是乐都住建局**注明的内容，该事实可以证明工程停工到管廊工程施工期间，工程的保管义务人是乐都住建局，因此后续工程不能施工的原因是乐都住建局导致，属于违约；2．欣路公司对于工程被拆除的原因以及后续工程被案外人承建的证据，多次申请一审法院调取均无果。一审法院向欣路公司出具调查令，由于协助调查单位不予配合，欣路公司恳请一审法院依法调取或要求协助调查单位出具不予调取的说明，均未得到答复；3．一审判决查明乐都住建局7000000元的工程款，合同价款为14822007.69元。不论欣路公司实际完成工程量是多少，但乐都住建局未将全部合同施工交由欣路公司完成，必然存在可期待利益损失，但是一审判决对于该部分不予支持未作任何论述及认定；4．一审判决现确认欣路公司已经完成了部分工程量，也确认了乐都住建局仍尚欠工程款。由于乐都住建局系机关单位，在施工过程中具有优势地位，导致欣路公司多次与乐都住建局确认已完工程量无果，损失自2013年至今未能解决，一审判决直接驳回欣路公司的全部诉讼请求明显违反公平原则。 乐都住建局辩称，案涉工程是通过合法的招投标程序后签订的《建设工程施工合同》，乐都住建局对案涉项目进行“三通一平”后交由欣路公司施工，且欣路公司只施工一部分，没有施工完毕，在施工过程中案涉场地被海东城市开发建设投资有限公司占用，而欣路公司作为施工方并没有向乐都住建局告知此事，应负主要责任。对***公司主张的工程款，因无法确定工程量及工程价款，乐都住建局无法支付工程款，但同意通过司法鉴定等程序确定欣路公司施工的工程量及价款。欣路公司主张的窝工损失，因停工后其没有投入人力、物力，所以不予承担。对于利息，因双方没有进行结算，乐都住建局不知付款的具体数额，所以不承担利息。 欣路公司向一审法院起诉请求：1．判令乐都住建局支付工程款5273979.09元；2．判令乐都住建局支付利息，以工程款5273979.09元为基数，按照同期同类贷款利率自2017年11月1日至实际付清之日，现暂计2022年3月28日为1118962.56元；3．判令乐都住建局支付违约损失2650814.39元；4．本案诉讼***都住建局承担。 一审法院认定事实：2013年8月23日，欣路公司中标海东地区乐都县迎宾大道道路工程。2013年8月28日，欣路公司与乐都住建局签订了《建设工程施工合同》，该合同第一部分协议书约定工程内容为道路工程、给排水工程、绿化照明工程；开工日期2013年8月30日，竣工日期2014年6月30日，合同价款14822007.69元。合同第二部分通用条款及第三部分专用条款中对双方当事人的权利义务进行了约定。后欣路公司进行施工。2013年8月18日欣路公司制作的编号为2013001的《工程签证单》经过了监理单位及乐都住建局的审核确认，2014年3月20日及2015年9月15日的《工程开工／复工报审表》经过了监理单位的审查。乐都住建局于2014年9月12日，2014年12月4日，2016年1月19日，2017年1月23日分别向欣路公司转付工程款2000000元、3000000元、1000000元、1000000元，以上总计7000000元。2017年10月30日，欣路公司形成《海东市乐都区迎宾大道道路工程完成工程量汇总表》1套，监理单位加盖印章，但未按合同约定报送乐都住建局审核确认。2018年11月15日，中港建设集团有限公司向乐都住建局出具《乐都区迎宾大道原道路拆除及恢复承诺函》，2018年11月28日乐都住建局在该承诺函上**并注：“请你公司和迎宾大道原施工企业（青海欣路建设工程有限公司）积极对接，密切配合，待管廊施工完成后及时恢复所有工程子项”。后案外人对该路段完成施工，现欣路公司施工的工程现场已被其他工程全部覆盖。2021年5月2日，欣路公司的工作人员与乐都住建局的工作人员对案涉工程事宜协商未果。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，并对合同当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合法有效。关***公司要求乐都住建局给付工程款5273979.09元并以工程款5273979.09元为基数，按照同期同类贷款利率支付自2017年11月1日起至实际付清之日止的利息及违约损失2650814.39元的诉讼请求。根据欣路公司提交的《建设工程施工合同》专用条款部分合同价款与支付第25.1约定“承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每月24日前向监理单位报工程量报表，经审批后报甲方”。欣路公司称未找到按月报送的证据，并确认向监理单位报工程量报表，经审批后报甲方的工作由欣路公司完成，其提交的《海东市乐都区迎宾大道道路工程完成工程量汇总表》，虽有监理单位加盖印章，但未按合同约定报送乐都住建局审核确认，无法作为双方当事人结算的依据。庭审中，欣路公司要求对其已完成的工程造价、停窝工损失及未施工部分的工程利润进行鉴定。鉴***公司并未完成合同约定的全部施工内容，提交的证据无法确定其已完成的工程量，现其完成施工的工程现场已被管廊工程覆盖；《呈文登记簿》记载的部分文件资料中2014年3月20日及2015年9月15日的《工程开工／复工报审表》经过了监理单位的审查，其他证据均未经监理单位和乐都住建局的审核确认，主张停窝工损失的证据明显不足，故对欣路公司的鉴定申请未予准许。当事人对自己提出的主张有责任提供证据，欣路公司提交的证据不足以证实其诉讼主张，应承担举证不能的法律后果，故对其诉讼请求一审法院依法不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告青海欣路建设工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费75106元，由原告青海欣路建设工程有限公司负担。 二审中，欣路公司向本院提交以下证据： 证据1：乐都区迎宾大道道路工程完成工程量，证明：截止2015年11月30日，欣路公司已完工程造价为10421853.36元。该工程量汇总表乐都住建局、监理单位均签字认可； 证据2：乐都区迎宾大道道路工程两阶段施工图设计八页，证明：欣路公司申请鉴定已完工程造价符合法律规定，不存在无法鉴定的情形； 证据3：案涉工程现场照片六张，证明：欣路公司完成的工程现场现状与工程量汇总表、***等均符合规定，可以进行鉴定，不存在一审不能鉴定的情形； 证据4：签证单六张，证明：施工过程中存在变更情形。 乐都住建局质证认为，证据1为复印件，对其真实性不认可，且该汇总表中变更价款有190多万，根据相关规定，变更量需要有签证单，而欣路公司并没有提交，且仅有***及***签字，无公司公章；对证据2的三性无异议，同意司法鉴定；对证据3的三性均不认可，与本案无关联性；对证据4因无单位确认**，只有***的签字，且2016年签证单无***签字，故对该证据真实性不予认可，对变更的内容及工程量亦不认可。 本院认为，证据1虽然欣路公司没有提交原件，但乐都住建局对其监理工程师及业主代表签字未提出异议，故本院予以采信；对证据2因双方均无异议，故本院予以采信；对证据3无法证实系案涉施工现场，故本院不予采信；对证据4虽然无乐都住建局**，但监理单位已进行了签字**，且其中五张签证单中由建设单位签字，故本院予以采信。 二审经审理查明，2014年11月4日，欣路公司出具五张签证单因更换人行道、路缘石产生费用199426.2元，铺设条纹砖产生费用14889.1元，将混凝土砖、树池改为花岗岩石料产生费用565404.84元，拆除已做好的路缘石并预埋路灯过路管产生费用13479.68元，增加挖方、弃方及换填天然砂砾产生费用171584元，监理单位及建设单位对上述工程量均予以确认；2016年7月18日，欣路公司出具签证单因k0＋170左侧路灯撞坏产生维修费用4124.08元，监理单位签字确认，对费用由建设单位与施工单位协商确定。 另查明，截止2015年11月30日，经三方核算，欣路公司已完成工程价款10421853.36元。 二审查明的其他事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。 根据欣路公司的上诉请求及事实和理由、乐都住建局的答辩意见，本案的争议焦点为：1．欣路公司主**都住建局支付工程款5273979.09元及利息的事实和依据；2．欣路公司主**都住建局支付违约损失2650814.39元的事实和依据。 本院认为，本案中欣路公司与乐都住建局于2013年8月28日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人应按照合同约定履行各自义务。一审判决认定合同有效正确。 一、关***公司主**都住建局支付工程款5273979.09元及利息的问题 关***公司主张工程款条件是否成就问题。本院认为，本案中欣路公司按照合同约定施工了部分工程，后因海东城市开发建设投资有限公司需实施地下管廊工程致使欣路公司停工，而后海东城市开发建设投资有限公司在欣路公司原施工基础上实施完成了欣路公司需施工的剩余工程，故欣路公司已无继续履行合同之必要，其主**都住建局支付工程款的条件已成就。 关于乐都住建局应支付工程款数额认定的问题。本院认为，首先，根据欣路公司二审提交的《乐都区迎宾大道道路工程完成工程量》载明，截止2015年11月30日，欣路公司已完成的工程价款为10421853.36元；其次，本案中，欣路公司依据2017年10月30日的《海东市乐都区迎宾大道道路工程完成工程量汇总表》主张其应获得的工程款，虽然乐都住建局认为该汇总表系欣路公司单方制作而不予认可，但是该汇总表已由监理单位青海**工程监理有限责任公司签字**，鉴于建设单位与监理单位是委托与被委托、授权与被授权的合同关系，监理单位依据监理合同，在建设单位授权范围内，公正监督管理施工承包合同，解决和报告合同实施过程中出现的各种情况，完成所负任务，保证工程按合同约定正常施工，乐都住建局亦未对青海**工程监理有限责任公司身份及签字**提出异议，故青海**工程监理有限责任公司作为乐都住建局的被委托人，其所实施的行为引起的法律后果应由委托人乐都住建局承担；最后，案涉工程因管廊工程施工而被拆除，能否鉴定出欣路公司已完成的工程价款尚不明确，且乐都住建局未提出相反的证据证实2017年10月30日汇总表的计量及工程价款存在错误，故该汇总表所确认的价款应认定为乐都住建局应向欣路公司支付的工程款，即乐都住建局应向欣路公司支付工程款12273979.09元。同时，二审庭审中双方当事人对乐都住建局已支付工程款7000000元无异议，故乐都住建局应向欣路公司支付剩余工程款为12273979.09元-7000000元=5273979.09元，欣路公司此节上诉理由成立，予以支持。 关***公司主张利息的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：。．。（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案案涉工程在未交付乐都住建局的情况下被海东城市开发建设投资有限公司因实施地下管廊工程而拆除，且欣路公司与乐都住建局并未结算，而欣路公司亦未按照合同约定向乐都住建局发出要求付款的通知，故本案利息应以欣路公司起诉之日即2022年4月29日起算。同时，因双方未对利息基准进行约定，故乐都住建局应以欠付工程款5273979.09元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率向欣路公司支付自2022年4月29日起至实际付清之日止的利息。而欣路公司主张自2017年11月1日起至2022年4月28日止的利息于法无据，不予支持。 二、关***公司主**都住建局支付违约损失2650814.39元的问题 本院认为，首先，本案中因海东城市开发建设投资有限公司实施地下管廊工程致使欣路公司未完成施工，且后期由海东城市开发建设投资有限公司发包剩余工程并由案外人完成施工，现有证据无法证实系乐都住建局违约行为致使欣路公司未完成剩余工程；其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，本案中欣路公司并未提交有效证据证实因未施工剩余工程给其造成损失2650814.39元，且其在二审中明确表示该数额系其估算所得，应承担举证不能的法律后果，故欣路公司此节上诉理由不能成立，不予支持。 另，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案法律事实发生在民法典施行前，故本案应当适用《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，一审法院适用《中华人民共和国民法典》的相关规定不当，二审予以纠正。 综上所述，欣路公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百七十七条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下： 一、撤销青海省海东市乐都区人民法院（2022）青0202民初1584号民事判决； 二、被上诉人海东市乐都区住房和城乡建设局于本判决生效之日起三十日内支付上诉人青海欣路建设工程有限公司工程款5273979.09元，并以5273979.09为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率向上诉人青海欣路建设工程有限公司支付自2022年4月29日起至实际付清之日止的利息； 三、驳回上诉人青海欣路建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费75106元，由上诉人青海欣路建设工程有限公司负担30042元，由被上诉人海东市乐都区住房和城乡建设局负担45064元；二审案件受理费75106元，由上诉人青海欣路建设工程有限公司负担30042元，由被上诉人海东市乐都区住房和城乡建设局负担45064元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　强 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年九月七日 法官助理　　*** 书 记 员　　***