淮安市大地公路工程养护有限公司、***工伤保险待遇纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）苏08民终705号 上诉人（原审被告）：淮安市大地公路工程养护有限公司，统一社会信用代码91320800743937013Y，住所地淮安市清江浦区和平镇通港大道8号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，淮安市清江浦区大成法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：***，女，1950年9月18日出生，汉族，住淮安市清江浦区。 委托诉讼代理人：***，江苏淮宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏淮宁律师事务所律师。 上诉人淮安市大地公路工程养护有限公司（以下简称大地公司）因与被上诉人***工伤保险待遇纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2022）苏0812民初8181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大地公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.按照相关法律规定，劳动者发生交通事故同时构成工伤的，应当按照交通事故侵权责任主张赔偿。2.一次性伤残补助金应按照本人工资的标准，被上诉人的工资为1100元/月，但一审支持了25593.75元一次性伤残补助金，明显偏袒被上诉人。 ***辩称：1.交通事故侵权人***未赔偿被上诉人医疗费，根据相关法律规定，可以由工伤保险基金先行支付后向***追偿，因上诉人未为被上诉人缴纳社会保险，故被上诉人有权要求上诉人支付医疗费。2.本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算，因被上诉人的工资低于上述标准，一审法院参照淮安市区企业职工社会保险月缴费工资标准酌定被上诉人一次性伤残补助金为25593.75元并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.判令大地公司立即支付各项赔偿共118882.42元。其中：医疗费69729.12元、住院伙食补助费900元（18天*50元/天）、营养费1852.8元（60天*30.88元/天）、护理费6600元（60天*110元/天）、停工留薪期工资9900元（3300元*3个月）、一次性伤残补助金29700元（3300元/月*9个月）、交通费200.5元，合计118882.42元。 一审法院认定事实：***系大地公司环卫工，月工资为1100元。2018年10月28日上午8时46分许，***驾驶电动三轮车在**大道（205国道）清扫保洁，行至京杭运河特大桥桥面路段时，被案外人**驾驶的电动自行车追尾，导致***受伤，交警部门认定***无责任。***受伤当日被送至淮安市第二人民医院急诊，后住院治疗18天，于2018年11月15日出院，共产生医疗费67695.7元，经诊断为左侧颞叶脑挫伤并出血、双侧额颞顶硬膜下血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、右侧额叶脑挫伤、颅底骨折、右侧颞骨骨折，出院医嘱：出院后注意休息，全休壹月等。2021年3月29日，***再次到淮安市第二人民医院门诊复查，共计产生医疗费256.72元。 2020年6月4日，淮安市清江浦区人力资源和社会保障局认定***上述受伤部位及伤情为工伤。2022年6月8日，淮安市劳动能力鉴定委员会经鉴定，确认***致残程度为玖级。 ***受伤后，未再去大地公司工作，大地公司按月支付了***正常工作期间的工资，但未为***缴纳工伤保险费。 本案经过劳动争议仲裁前置程序。 一审另查明，淮安市区企业职工社会保险月缴费工资下限2017年10月至2018年6月期间为2750元，2018年7月至2018年9月期间为3125元。 一审法院认为，职工因工作遭受事故伤害，应享受相关的工伤保险待遇。用人单位应当依法为劳动者缴纳工伤保险，由于用人单位未为劳动者缴纳工伤保险费，造成劳动者工伤保险待遇损失的，由用人单位承担赔偿责任。由于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，劳动者一方面可依侵权行为向加害人请求损害赔偿，另一方面可依工伤保险的规定请求保险给付，二者之间为“部分兼得、部分补充”的关系。即如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费、丧葬费等实际发生费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。本案中，***系大地公司职工，***所受伤害已被认定为工伤，大地公司未为***缴纳工伤保险费，故大地公司应赔偿***工伤保险待遇损失。大地公司主张***应先行向加害方请求损害赔偿后才可向大地公司主张工伤保险待遇损失，于法无据，不予支持。 职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。关于医疗费69729.12元，大地公司对***所举佐证医疗费用的证据予以认可，予以确认。关于住院伙食补助费，结合***住院天数及本地工伤保险报销政策，应为360元（18天*20元/天）。***主张超出部分，不予支持。关于交通费，***自认其未到统筹区域以外就医，现主张该费用，于法无据，不予支持。关于营养费，于法无据，亦不予支持。 关于护理费。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，***主张大地公司支付护理费，大地公司未举证证明其已派人护理或已支付***护理费，应承担举证不利后果。根据***住院天数及本地护工收入水平，一审法院酌定护理费为1800元（100元/天*18天）。***主张其出院后仍需护理，但未提供有效证据佐证，大地公司不认可，故不予支持。 关于停工留薪期工资。职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗机构或工伤康复机构出具的休假证明确定。本案中，***受伤后即接受工伤治疗，结合***举证的出院记录及***月工资标准，一审法院酌定大地公司支付***停工留薪期工资1760元（1100*（1+18/30））。***主张超出部分，不予支持。 关于一次性伤残补助金。职工因工致残被鉴定为玖级的，从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为9个月本人工资。本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中，***因工伤致九级伤残，大地公司应向***支付一次性伤残补助金。鉴于***月工资标准低于淮安市区企业职工社会保险月缴费工资下限，参照淮安市区企业职工社会保险月缴费工资标准，一审法院酌定大地公司应向***支付一次性伤残补助金25593.75元（（2750*9+3125*3）/12*9）。***主张超出部分，不予支持。 一审法院判决：一、大地公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付***医疗费69729.12元、住院伙食补助费360元、护理费1800元、停工留薪期工资1760元、一次性伤残补助金25593.75元，合计99242.87元；二、驳回***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半5元，免予收取。 二审审理中，双方均未提交新证据。 经审理查明，一审认定事实无误，本院予以确认。 本院认为，劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，劳动者一方面可依侵权行为向加害人请求损害赔偿，另一方面可依工伤保险的规定请求保险给付。交通事故侵权赔偿请求权与工伤待遇请求权两者无论从权利义务主体的关系、请求权基础、权利性质等方面均有显著区别，现有法律未明确规定上述两个权利不可兼得或主张权利有先后顺序之分。据此，***既可以要求交通事故侵权人承担侵权赔偿责任，又可以向大地公司主张工伤保险待遇损失，其在本案中要求大地公司先行赔偿并不违反法律规定，大地公司上诉主张***应先行主张交通事故侵权赔偿责任于法无据，本院不予支持。 根据《工伤保险条例》第六十四条规定，计算一次性伤残补助金的本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中，大地公司没有为***缴纳社会保险，即不存在月缴费工资，自然不存在月缴费工资与统筹地区职工平均工资比较的前提。在此情况下，一审法院参照淮安市区企业职工社会保险月缴费工资下限标准计算一次性伤残补助金，具有一定的事实依据与合理性，本院予以确认。大地公司主张按照1100元/月计算一次性伤残补助金无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，大地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由淮安市大地公路工程养护有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　孙　坚 审 判 员　　*** 审 判 员　　孙　洁 二〇二三年三月十日 法官助理　　董　杰 书 记 员　　王　倩