某某与黑龙江省振鸿消防设施安装有限责任公司承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院 民事判决书 （2016）鲁14民终695号 上诉人（原审被告、反诉原告)：黑龙江省振鸿消防设施安装有限责任公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市南岗区一曼街18号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托代理人：***，黑龙江达明律师事务所律师。 委托代理人：***，黑龙江达明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告):***。 委托代理人:***,武城志峰法律服务所法律工作者。 上诉人黑龙江省振鸿消防设施安装有限责任公司因与被上诉人***承揽合同纠纷一案，不服山东省武城县人民法院(2014)武商初字第280号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黑龙江省振鸿消防设施安装有限责任公司的委托代理人***、被上诉人***的委托代理人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，2011年5月8日,原、被告双方签订定货合同一份，约定由原告为被告制作消防排烟风机、防火阀、铝合金风口、无机玻璃钢通风管道，合同总价款16万元。合同履行地点是哈尔滨市华闻大厦工程工地，保质期二年，结算方式及期限：合同签订甲方付乙方肆万元，货到现场付肆万，安装完毕消防验收合格付柒万，余款壹万元自合同签订之日起壹年内付清。合同对违约责任等其他事项亦作了约定。合同签订后自2011年5月18日至2012年10月20日，被告分五次给付原告该工程的工程款15万元。该工程已完工，尚有1万元工程款未付。该1万元工程款合同中并未约定为质保金。 该华闻大厦工程，原告要求被告给付该合同中1万元工程款，被告认为在质保期内原告不履行维修义务，被告为原告完成了质保期期间的工程维修义务，由被告支付维修费用13870元，扣除1万元质保金，反诉要求原告给付被告3870元维修费用及利息，并提供工程发包方哈尔滨华闻房地产开发有限责任公司出具的工程联系单及证明一份，拟证明支付维修费用13870元，但该联系单及证明上仅有单位盖章，没有经办人签字。 2012年9月11日,原、被告双方签订订货合同一份，约定由原告为被告制作松乐街消防工程项目的地下室消防排烟设备和地上1#至7#楼消防排烟设备及以上排烟设备的通风排烟管道2800平方米，合同总价款67.6万元。合同交货地点是哈尔滨市松乐街现场工地，保修期一年，付款方式：合同签订后，甲方付乙方预付款25万元乙方安排生产制作。设备及管道全部进场后（以加压送风口设备全部及管道进场为准）甲方付乙方15万元整，乙方给与现场安装。风机全部到场后甲方付乙方10万元整，乙方给与现场安装。风机系统调试验收合格后一月内将其余款即10万元付给乙方。留10%即6.76万元质保金一年后一次性付清。供货日期：合同签订后15天设备全部到场30个工作日安装完毕。合同中对违约责任等其他事项亦作了约定。合同签订后2012年9月4日和2012年10月10日，被告分二次给付原告该工程款分别为25万元和15万元。风机全部进场后，被告未支付给原告合同约定第三批风机款10万元，原告不再施工。被告要求原告继续施工并于2012年12月28日用电子邮件向原告送达督促完工通知，原告已经接收。截止到2012年12月25日，所有风机全未安装、管道风口等三分之二未安装、部分管道风口未到现场。后续工程由被告自行组织施工完毕。 该松乐街工程，原告自认工程未完工，原告认为被告完成的剩余工程量为5万元，要求被告给付该工程的工程款266000元。被告认为原告只完成不到一半的工程量，被告付款40万元已超过原告完成的工程量。原告未按合同约定工期完成工程，造成工程合同的发包方黑龙江博实置业投资有限公司罚款被告15万元，该损失应由原告承担责任。被告在督促原告施工无果的情况下，由被告组织人员施工，共支付费用159014元，被告在松乐街现场工地施工合同中共为原告支付费用309014元，反诉要求由原告承担上述费用。对罚款15万元，被告提供黑龙江博实置业投资有限公司的罚款通知单，但没有提供过付款的凭证。对松乐工地被告支付费用159014元，具体项目：人工费103926元、辅材费1664元、镀锌板18250元、管道25000元、角铁10174元。除管道款25000元外，其余材料均未提供销售方的正式发票。 以上事实有原告提供的订货合同二份及报价表明细、个体工商户营业执照、图纸四份，被告提供的订货合同二份及报价表明细、40万元及15万元的付款票据、通知邮件、松乐街工地照片、建设工程施工合同协议、黑龙江博实置业投资有限公司出具的未完工工程量的证明以及当事人陈述在案予以证实。 案件审理中，被告提供2011年8月30日双方签订的交货地点为哈尔滨市阿城区赛丽斯工地的无机玻璃管道现场加工制作安装与全部防排烟设备安装合同及报价表，价款为270600元。合同约定首次付款7万元整，根据实际进度陆续付款。提供付款票据三份，证明2011年8月30日至2011年10月28日被告三次支付给原告该工程的工程款20万元，被告认为其中包括为保证松乐街现场工地消防排烟与通风排烟管道加工安装合同能尽快的完工而支付给原告的10万元工程款，但原告对此不予认可。被告还提供其与山东北方玻璃钢工程有限公司的承包合同、付款票据及照片，证明原告一直未施工的工程由被告另行委托山东北方玻璃钢工程有限公司哈尔滨直属分公司继续施工，被告又支付工程款140850元，这笔款项反诉要求应由原告承担。至今该工程还未完工。原告认为该合同不属于反诉范围，不应审理。 庭审中被告申请的证人盛某出庭作证，拟证明三个合同的工程施工问题。该证人是被告方的副总经理。原告认为与被告有利害关系，不应采信。 原审法院认为，本案的争议焦点如下：第一、本诉和反诉的范围如何确定；第二，华闻大厦工程原告起诉要求被告给付工程款10000元、被告反诉要求原告承担维修费用13870元有无事实和法律依据；第三、松乐街工程原告起诉要求被告给付工程款266000元、被告反诉要求原告给付工程款159014元和多付的工程款10万元及罚款15万元有无事实和法律依据。 关于第一个焦点反诉范围，本院认为，反诉与本诉之间必须有牵连关系，这是构成反诉的核心要件。反诉与本诉的牵连关系包括反诉的诉讼请求和本诉的诉讼请求基于同一法律事实或同一法律关系，由于这种牵连，反诉与本诉就可以互相排斥、吞并、抵消。本案中本诉原告起诉的是两份合同即华闻大厦工程合同和松乐街工程合同争议，被告反诉的除以上两份合同争议外还包括阿城区赛丽斯工地工程合同争议。被告反诉原告应基于本诉原告起诉的两份合同才能提起反诉，反诉人提起反诉与本诉原告提起的诉讼不是同一法律事实，本诉中未涉及到阿城区赛丽斯工地工程合同争议。因此，被告反诉要求原告承担阿城区赛丽斯工程合同产生的责任在本案中依法不能成立，应另案处理。原告认为该合同不属于反诉范围，不应审理的抗辩理由，本院予以支持。本案的反诉诉讼请求限于华闻大厦工程合同和松乐街工程合同争议。 关于第二个焦点华闻大厦工程，本院认为，该工程中的1万元工程款，虽未约定为质保金，但从合同的前后文义及付款条件来看，应认定为质保金。在质保期内原告有维修的附随义务。该工程合同提供的是劳动成果，包括加工、制作、安装等，工程完工后需要维修亦属正常。原告要求被告给付工程款1万元及利息的请求不予支持。被告替原告履行维修义务支付维修费用13870元，提供工程发包方哈尔滨华闻房地产开发有限责任公司出具的工程联系单及证明一份，但该联系单及证明上仅有单位盖章，没有经办人签字且维修价格及材料费没有相应证据证明。单位出具的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。因此被告支付维修费用13870元，证据不足，不予认定。被告反诉要求原告支付维修费用13870元的反诉请求，不予支持。 关于第三个焦点松乐街工地工程，本院认为，（一）、该工程原告没有完工，双方对完成的工程量有争议。原告要求被告给付工程款266000元，没有提供充足的证据予以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告的该项诉讼请求，不予支持。（二）、关于罚款15万元，该笔罚款没有过付款凭证，真实性有疑问。另外合同具有相对性，原、被告之间的合同争议和被告与黑龙江博实置业投资有限公司之间合同争议是两回事。当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。因此，被告的该项反诉请求，不予支持。（三）、关于多付的工程款10万元，付款票据载明该款为赛丽斯工地工程款，被告主张该款为松乐街工地工程款，但未提供证据证明且原告不予认可，该款应在赛丽斯工地合同中解决。因此，被告该项反诉请求，不予支持。（四）、关于被告在松乐街现场工地施工合同中共为完成剩余工程支付费用159014元，除管道款25000元外，其余材料均未提供销售方的正式发票。镀锌板、辅材、角铁费用入账不符合财务制度，人工费用据被告自己提供的材料，不能作为定案依据。另外该工程原告未完工，被告未支付全部工程款。因此，被告该项反诉请求，证据不足，不予支持。 综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第九十条、第一百一十五条、第二百三十三条之规定，判决：一、驳回原告***的诉讼请求。二、驳回反诉原告黑龙江省振鸿消防设施安装有限责任公司反诉要求反诉被告***给付华闻大厦工地工程垫付的维修费用13870元、松乐街工地被告完成施工的工程款159014元和多付的工程款10万元及罚款15万元的反诉请求。案件受理费5440元及保全费2120元由原告***负担，反诉费7490元由反诉原告黑龙江省振鸿消防设施安装有限责任公司负担。 上诉人黑龙江省振鸿消防设施安装有限责任公司不服原审判决上诉称：一、原审判决认定事实不清，适用法律错误。1、原审判决认定阿城区赛丽斯工地工程合同争议不属于反诉的范围错误。2、2012年9月11日,双方签订的松乐街消防工程项目，因被上诉人未全面履行合同致使工程延期交付，工程的发包方对上诉人罚款15万元。上诉人为完成被上诉人剩余工程，购买风管等费用25万元。3、双方的华闻大厦工地工程，被上诉人在质保期内没有维修，上诉人维修支出费用13870元，扣除质保金被上诉人应当返还上诉人3870元。二、原审判决关于上诉人与被上诉人之间的合同争议与黑龙江博实置业投资有限公司之间合同争议是两回事，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任的认定，明显错误。三、被上诉人应当承担诉讼费、反诉费、上诉人的差旅费，承担因诉讼保全造成的损失。请求撤销原审判决，改判被上诉人给付上诉人工程款178870元及反诉费、二审诉讼费、承担上诉人的差旅费。 被上诉人***辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，应当驳回上诉，维持原判。 本院审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据上诉人黑龙江省振鸿消防设施安装有限责任公司的上诉理由和被上诉人***的答辩意见，归纳本案双方争议的焦点为：上诉人黑龙江省振鸿消防设施安装有限责任公司的反诉请求应否支持。 关于双方阿城区赛丽斯工地工程合同争议是否属于反诉范围的问题。该承揽合同与被上诉人起诉的合同不同，属另一法律关系，不属于被上诉人一审本诉的范围，原审法院可以选择将不同的法律关系合并审理，也可以告知当事人就该合同争议另行主张。原审法院没有合并审理该合同纠纷，告知上诉人可另案处理符合法律规定。 二、关于双方华闻大厦工地工程上诉人要求被上诉人承担维修费用问题。上诉人提供的证据是工程的开发商哈尔滨华闻房地产开发有限责任公司出具的技术联系单和证明，用以证明上诉人支付了13870元的维修费。如果上诉人已经支付上述费用，应当有其支付该费用的相关凭证，在上诉人的应付账款明细中也有明确的记载，仅凭该技术联系单和证明不能证明上诉人已经实际支付了13870元的维修费。上诉人请求被上诉人支付3870元的维修费证据不足。原审法院驳回上诉人的该项诉讼请求是正确的。 三、关于松乐街消防工程项目上诉人请求被上诉人支付未完工部分的工程款和罚款问题。上诉人请求被上诉人支付罚款15万元，提供的证据是开发商黑龙江博实置业投资有限公司的罚款通知单，该通知单只能证明黑龙江博实置业投资有限公司单方对上诉人进行罚款，不能证明上诉人实际支付了该款项。上诉人也认可因双方没有进行最终的结算，该款项会在双方的以后结算时，在预算费用里裁剪预算费用。因该款项尚未实际发生，原审判决驳回上诉人的该项诉讼请求于法有据。上诉人主张被上诉人支付未完工部分的工程款，提供了支付人工费、购买辅材、镀锌板、管道、角铁的相关票据。但是上诉人没有提供支付人工费、购买上述材料实际用于松乐街消防工程的证据，上诉人没有提供相关的支付凭证，也没有提供其记载的应付账款明细，不能证明该费用与松乐街消防工程具有关联性。上诉人仅凭上述单据不能证据其为松乐街消防工程未完工部分实际支付了上述款项，上诉人请求被上诉人支付该款项证据不足。原审判决驳回上诉人的该项反诉是正确的。 四、关于上诉人请求被上诉人承担上诉人的差旅费、承担因诉讼保全造成的损失问题。上诉人在一审中并未明确请求被上诉人承担上诉人的上述费用，上诉人在二审中提出新的诉讼请求，没有明确的数额，也没有提供相关的证据，应当驳回上诉人的该项请求。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3870元，由上诉人黑龙江省振鸿消防设施安装有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 代理审判员*** 代理审判员*** 二〇一六年六月二日 书记员***