中国人民武装警察部队辽宁省总队丹东支队、丹东市振安区第二建筑工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省丹东市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽06民终1644号

上诉人（原审被告）：中国人民武装警察部队辽宁省总队丹东支队，住所地丹东市振兴区浪头镇中和村。

法定代表人：马文鑫，该支队支队长。

委托诉讼代理人：沈琳薇，辽宁圣权律师事务所律师。

委托诉讼代理人：傅云龙，辽宁圣权律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：丹东市振安区第二建筑工程有限公司，住所地丹东市振安区金矿街道办事处金矿路1号。

法定代表人：曲英丹，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王晓晨，辽宁维禹律师事务所律师。

上诉人中国人民武装警察部队辽宁省总队丹东支队（以下简称武警丹东支队）因与被上诉人丹东市振安区第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省丹东市振兴区人民法院（2021）辽0603民初2620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人武警丹东支队的委托诉讼代理人沈琳薇、被上诉人二建公司的委托诉讼代理人王晓晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

武警丹东支队上诉请求：撤销辽宁省丹东市振兴区人民法院（2021）辽0603民初2620号民事判决，依法改判驳回二建公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、双方约定按照审计价格支付价款，未经审计无法确认工程价款，原审判令武警丹东支队支付工程尾款没有事实和法律依据。案涉《施工合同》约定，工程竣工验收合格后一个月内支付总价的75%，剩余部分审计结束之后按照审计价格支付。根据合同约定双方均有义务按照合同约定履行审计义务。原审判决径行将审计义务归责于武警丹东支队明显没有事实和法律依据。2、原审判决以武警丹东支队按照合同约定支付了75%的价款推定案涉工程量以及工程质量验收合格，没有事实和法律依据。案涉工程量、工程价值应当以客观事实作为依据和标准。目前，二建公司仅提供一份《施工合同》，既不能证明其实际的工程量，也不能证明工程价值，依法应当承担举证不能的法律后果。涉案工程造价应当由评估造价部门作出客观评价。

二建公司辩称，请求维持一审判决。1、武警丹东支队已经使用案涉工程5年。2、案涉《施工合同》系武警丹东支队提供的格式条款。3、案涉工程不需要进行审计，即使需要审计，二建公司也没有代为审计的合同义务。4、武警丹东支队已经违约。

二建公司向一审法院起诉请求：武警丹东支队立即给付工程款37325元及违约金7465元，合计44790元。

一审法院认定事实：2016年6月10日，原、被告签订《施工合同》一份，合同约定：一、工程名称：武警支队教导队影墙工程；二、施工内容：墙面砌筑维修；三、合同总价：149300元；四、合同工期：于2016年6月12日开工，2016年7月30日竣工；五、工程款支付：工程竣工验收合格后一个月支付总价的75%，剩余部分审计结束后按照审计价格支付；六、违约责任：1、因未履行合同的约定，由责任方承担责任，并赔偿对方经济损失（按最终结算总价的5%计算），2、未办理验收手续，被告方提前使用或擅自动用工程视为验收合格。该合同同时对其他事项作了约定。合同签订后，原告按约完成了工程任务。被告已经向原告支付了工程款111975元，尚余37325元工程款至今未予给付。案涉工程已经实际投入使用。

一审法院认为，原、被告双方签订的《施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违背有关法律规定，且原告已按约定完成了工程任务，应确认有效。生效合同对双方当事人均有约束力，原、被告应当按照合同的约定履行各自的义务。原告按约完成了案涉工程任务，被告即应当及时向原告支付工程款，被告至今未向原告支付工程款，已构成违约，应当承担违约责任，故对原告要求被告给付工程款及违约金的诉讼请求，予以支持。关于被告提出根据双方签订的施工合同第八条第二款约定，工程款的支付、支付方式和时间为工程竣工后一个月内支付总价的75%，剩余部分审计结束之后按照审计价格支付，案涉工程至今未进行审计，因此，不具备给付剩余工程款的辩解意见，因案涉工程完工已经四年有余，而对案涉工程造价审计应当由被告主持完成。本案在诉讼过程中，被告并未提供证据证明原告怠于配合被告进行审计，因此，一审法院判定系被告怠于履行审计义务，并构成违约。关于被告施工的案涉工程虽然完工，但对工程量、工程质量没有进行确认，故原告主张的工程款不具备给付条件的辩解意见。因被告已经按照合同约定给付原告工程总价的75%，即111975元，而合同明确约定工程竣工验收合格后一个月支付总价的75%。被告已经给付了原告75%的工程款的事实，可以认定涉案工程已经验收合格。故对被告此辩解意见，不予采纳。

一审法院判决：被告中国人民武装警察部队丹东支队于本判决生效后15日内给付原告丹东市振安区第二建筑工程有限公司工程款37325元及违约金7465元，合计44790元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费460元,由被告中国人民武装警察部队丹东支队负担（原告已预交)。

本院二审期间，二建公司提供《情况说明》及说明人王沐峰的身份证复印件，证明武警丹东支队原军需股参谋王沐峰陈述案涉工程结算价格就是合同约定价格，武警丹东支队提供的是格式条款。

武警丹东支队的质证意见是，该证人应该出庭接受质证，否则不能作为证据使用。该材料载明王沐峰系军需股参谋，王沐峰实际是后勤助理员，并非武警丹东支队法定代表人，其无权作出结算工程价款金额的决定权，因此该人出具的情况说明不能作为认定本案事实的依据。

本院的认证意见为，该证据属于证人证言，因该证人未出庭作证，本院对其证言不予采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据已经查明的事实，在案涉工程完工后，武警丹东支队已按照合同约定价款的75%支付了工程款。依据案涉《施工合同》关于“工程竣工验收合格后一个月内支付总价75%，剩余部分审计结束后按照审计价格支付”的约定，结合武警丹东支队自认已实际使用案涉工程的事实，一审判决推定案涉工程已经竣工验收合格并无不当。武警丹东支队主张案涉工程未经验收、工程量及工程质量不符合合同约定，应当承担相应的举证责任。在其未完成举证责任的情况下，以上述事由拒付工程款余款缺乏事实及法律依据，一审判决未予支持并无不当。关于武警丹东支队主张案涉工程造价未经审计，工程款余款数额无法确定的上诉主张。因案涉工程完工至今已四年之久，且已投入使用，武警丹东支队未提供证据证明案涉工程至今未启动审计程序具有合理事由，故一审法院认定武警丹东支队违约并判令其按合同约定总价支付工程余款及违约金亦无明显不当。

综上所述，武警丹东支队的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费920元，由中国人民武装警察部队辽宁省总队丹东支队负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王作伟

审 判 员　张　策

审 判 员　姜艳艳

二〇二一年八月三十日

法官助理　张倩倩

书 记 员　于大海