***、新疆德坤鑫盛元投资管理有限公司劳动争议民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）兵11民终190号 上诉人（原审原告）：***，男，1966年2月18日出生，汉族，住新疆乌鲁木齐市米东区。 委托诉讼代理人：张坤，新疆鼎泽***事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆德坤鑫盛元投资管理有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市米东区米东南路2600号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：薛淑钦，女，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：**，新疆庶民律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人新疆德坤鑫盛元投资管理有限公司（以下简称鑫***司）劳动争议一案，不服新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院(2022)兵1101民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人张坤、被上诉人鑫***司的委托诉讼代理人薛淑钦、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1.依法撤销原审判决第二项，改判被上诉人支付上诉人经济补偿金268216元；2.本案一、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、1984年2月上诉人***在新疆生产建设兵团第五师90团参加工作，2012年3月作为十一师引进人才调入新疆德坤建材有限公司从事宣传工作，2019年9月25日经新疆德坤实业集团有限公司组织人事部内部调配，调入被上诉人鑫***司工作。2021年12月9日因被上诉人近两年的时间内，每月不能及时发放劳动报酬而解除劳动关系，双方未能就经济补偿金达成一致，上诉人主张经济补偿金的诉讼请求具有事实和法律依据。上诉人在被上诉人处工作共计26个月，其中19个月均未能及时支付劳动报酬，根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一项的规定，劳动者享有单方解除劳动合同以及主张经济补偿金的权利，被上诉人应当按照上述法律规定支付上诉人解除劳动合同后的经济补偿金。二、一审法院认定被上诉人未能及时支付劳动报酬系因“新冠疫情”不可抗力导致，属认定事实不清。被上诉人的经营范围包括提供资产管理服务、财务咨询、销售产品等114项经营项目，其中，房屋租赁仅为其经营项目之一，且不属于主要经营项目。被上诉人未能及时发放员工工资是因企业违法经营及经营不善存在亏损情形，并非受疫情影响。2020年1月，被上诉人在既没有生产许可证资质，也没有符合无菌条件生产车间的情况下，投资90多万元购买口罩生产设备及原材料进行口罩加工，并在违规生产了8000只口罩后，被阿拉尔市场监督管理局勒令停产，造成投入资金全部亏损，致使无法按时支付员工工资。一审法院仅以被上诉人单方陈述认定系因不可抗力致使无法及时发放员工工资，属于证据不足，认定事实不清。三、一审法院适用法律错误，本案属于劳动争议案件，作为由社会法调整的劳动关系不能随意引用《民法典》中的关于不可抗力的条款，《民法典》调整的是民事平等主体之间的关系，本案系劳动争议，劳动关系是一种从属性、不对等的由社会发展调整的关系，不同于民事关系中两个平等主体之间的关系，《劳动法》亦未援引过不可抗力免责条款。劳动者通过提供劳动获得赖以生存的经济来源，即使出现不可抗力，劳动者的权益仍需维护，劳动争议案件应谨慎区分民事关系与劳动关系适用不可抗力的条件、法律后果，避免侵害劳动者权益。本案一审法院随意引用《民法典》关于不可抗力的条款，属于适用法律错误，严重侵害了劳动者的权益。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人鑫***司辩称，一、上诉人称其1984年开始在新疆生产建设兵团第五师工作，这与被上诉人无关，至于2012年上诉人是否作为第十一师引进的人才，应由其举证证明。实际上第十一师并未安排上诉人工作，故不应适用劳动合同法实施细则第十条的规定。2012年上诉人调入新疆德坤建材有限公司，该公司与被上诉人是相互独立的法人企业，直至2019年10月1日上诉人与被上诉人签订了劳动合同，双方才存在劳动关系，工作年限亦应从此时起算，上诉人主张在被上诉人处工作38年的事实不能成立。二、被上诉人认可未及时支付劳动报酬的事实，但拖欠时间最长也未超过四个月。受疫情影响，被上诉人经营发生很大困难，且房屋租赁是被上诉人经营项目的一部分，发生亏损的原因确系疫情影响，全体人员均未发放工资，并非针对上诉人一人。2020年5月前的七个月工资均足额按时发放，上诉人对此也是认可的，故被上诉人不应当支付经济补偿金。三、一审法院认定疫情属不可抗力是正确的，劳动合同履行过程中产生的争议属于民事争议类型之一，可以适用不可抗力相关法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 ***向一审法院起诉请求：1、确认双方劳动关系于2021年12月9日解除;2、判令被告向原告支付经济补偿金268216元；3、判令本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：1984年2月，***在新疆生产建设兵团第五师90团参加工作。2012年3月调入新疆德坤建材有限责任公司，当月5日***与新疆德坤建材有限责任公司签订《劳动合同书》。2019年9月25日，经新疆德坤实业集团有限公司组织人事部内部调配，***调入鑫***司。2019年10月1日，***与鑫***司签订《劳动合同书》。2020年2月后，因新冠疫情影响，鑫***司未能及时向***支付工资。2021年9月，***向兵团十一师劳动人事争议仲裁院提请劳动仲裁，要求解除双方之间的劳动合同关系、支付***2021年7月至2021年8月的工资合计12570元、向***支付经济补偿金268216元。仲裁过程中，鑫***司向***支付了2021年7月和8月工资。2021年12月26日，新疆生产建设兵团第十一师劳动人事争议仲裁院作出十一师劳人仲字[2021]110号仲裁裁决书，裁决确认双方劳动合同关系于2021年12月9日解除，驳回***的其他仲裁请求。***不服向一审法院提起诉讼。 另查明，新疆德坤建材有限责任公司系新疆德坤实业集团有限公司下属公司，新疆德坤实业集团有限公司现更名为新疆兵团建材（集团）有限公司，系鑫***司的上级公司。庭审中，双方对2021年12月9日解除劳动合同关系均无异议。 一审法院认为，本案的争议焦点是***请求鑫***司支付经济补偿金268216元是否有事实及法律依据。《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；从上述法律规定可以看出，用人单位应当向劳动者足额支付劳动报酬，在用人单位未及时足额向劳动者支付劳动报酬的情况下，劳动者享有依法解除劳动合同的权利；劳动者依法解除劳动合同的，用人单位负有及时向劳动者支付经济补偿金的法律义务；《中华人民共和国民法典》第一百八十条同时规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。2020年受新冠疫情影响，疫情和疫情防控措施导致劳动合同履行困难，符合不可抗力法定要件。从双方出示的证据可以看出，2020年2月之前，鑫***司均能及时足额向***支付工资，不存在拖欠劳动报酬的情况；疫情发生后，鑫***司未调减***工资标准，仅在支付时间上存在**；现有证据可以证实造成鑫***司支付***工资**确非鑫***司主观原因造成，故对***要求被告承担经济补偿的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民法典》第一百八十条的规定，判决：一、确认***与新疆德坤鑫盛元投资管理有限公司于2021年12月9日解除劳动合同关系；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费5元，由新疆德坤鑫盛元投资管理有限公司承担。 本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院除认定一审查明的事实外，二审另查明,2020年1月下旬，新冠肺炎疫情开始爆发至今,期间2020年1月下旬至3月和2020年7月17日至2020年9月5日乌鲁木齐受疫情影响，市政府采取封控管理措施,***未提供劳动,鑫***司将两次封控期间的工资全额发放给***及其他员工。疫情开始鑫***司的租赁商铺业务受到较大影响，鑫***司陆续**发放员工工资。2021年9月3日***口头***元公司提出辞职,鑫***司请求与其继续履行劳动合同，同时***向新疆生产建设兵团第十一师劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁,2021年12月7日仲裁院庭审结束时,******元公司提交书面辞职报告。在仲裁期间,鑫***司发放了***2021年7月份、8月份工资。经双方协商,2021年12月9日鑫***司按照劳动合同法的相关规定，解除与***的劳动关系。2021年9月份、10月份、11月份的工资鑫***司均已按时全额支付***。 本院认为，本案的争议焦点是：被上诉人是否应当向上诉人支付经济补偿金268216元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定:“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:……(二)未及时足额支付劳动报酬的；……”《最高人民法院＜关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释＞（一）》第四十五条规定：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。”本案中，首先，***无充分证据证实鑫***司故意拖欠其工资。众所周知的事实，受新冠肺炎疫情影响，经济下行，鑫***司这样的小微企业经营受到冲击，鑫***司**发放工资虽不恰当，但也情有可原，并非鑫***司的主观恶意；其次，双方在履行劳动合同期间，鑫***司虽有**发放工资的情形，但在双方解除劳动合同时***的工资已经发放完毕，**发放工资的行为已经得到纠正；再次，受疫情影响，鑫***司**发放***工资并非针对***个人，所有员工均一样，大部分员工选择和鑫***司共渡难关，共克时艰。 对于法律适用问题，上诉人上诉称一审法院适用法律错误，本案是劳动争议案件不得适用《中华人民共和国民法典》。本院认为，劳动争议案件程序规则适用民事诉讼法，受民法典和劳动法相关民事法律关系调整，并且《最高人民法院＜关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释＞（一）》是根据《中华人民共和国民法典》等相关法律规定制定的司法解释，故上诉人该上诉理由不能成立。 综上所述，上诉人***的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　孙　东 审 判 员　李　青 二〇二二年六月十三日 法官助理　石　英 书 记 员　***