某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省朝阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽13民终1039号

上诉人（原审被告）：***，男，1987年9月12日出生，汉族，农民，住辽宁省北票市。

委托诉讼代理人：解国龙，辽宁旺鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年8月9日出生，汉族，住河北省张家口市桥东区。

委托诉讼代理人：苏金茂，河北天权律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：辽宁天昊电力有限公司，住所地辽宁省沈阳市苏家屯区小古家子村。

法定代表人：刘舰，总经理。

委托诉讼代理人：李业军，辽宁颂鑫律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、辽宁天昊电力有限公司（以下简称“天昊公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服朝阳县人民法院（2022）辽1321民初139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．依法撤销（2022）辽1321民初139号民事判决或者发回重审；2．依法驳回被上诉人***要求上诉人***支付工程款325,180元的诉讼请求。3．由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、上诉人***不属于建设工程施工合同主体，不构成本案适格被告。“中电朝阳500兆瓦光伏发电平价上网示范项目六标段A、B标”建设工程施工合同的主体分别是被上诉人天昊公司和被上诉人***，中电朝阳500兆瓦光伏发电平价上网示范项目六标段A、B标的机械钻孔虽然是上诉人出面联系***，但该工程承包人不属于***，***不具备相应建设工程施工建资质，不具备建设工程施工合同（承包）的主体资格，***是经办人，属于职务行为。合同双方签署的《工程量确认单》分别由天昊公司加盖公章和***签名，***属于经办人，在天昊公司盖章后签名。二、天昊公司已经向案外人朝阳众和拆迁有限公司支付全部工程款缺乏法律依据。天昊公司一审辩称，“1、涉案工程天昊公司已经专项分包给朝阳众和拆迁有限公司，众和公司具备电力施工资质，涉案工程由其具体施工，并独立承担法律责任；2、原告与天昊公司之间没有建立工程施工法律关系，原告不是为天昊公司施工；3、天昊公司已经向众和公司支付全部工程款。”从天昊公司上述答辩可以证明，一是涉案工程承包者是天昊公司；二是分包者是众和公司；三是天昊公司已经向众和公司支付全部工程款。这里面根本不涉及上诉人***。***与天昊公司存在法律意义上的权利义务关系，***未得到全部工程款，应该向天昊公司主张权利，天昊公司已经向众和公司支付全部工程款缺乏法律依据，应该依法承担向***支付工程款的义务。三、一审判决认定“原告***与被告***之间存在承揽合同关系”缺乏事实根据和法律依据。***向***支付了部分工程款100,000元，属于职务行为，不能由此推断***与***之间存在承揽合同关系。本案案由是“建设工程施工合同纠纷”，一审判决却认定“原告与被告***之间存在承揽合同关系”，***与***之间不存在法律上的承揽合同关系，双方没有法律意义上的权利义务关系。一审法院判决事实不清，概念混淆，适用法律错误。

***答辩称：一审判决认定本案属承揽合同关系不准确，本案应该是建设工程合同关系，应该按照建设工程施工合同处理。一审认定天昊公司不承担责任不当，实际施工人以转包人起诉的，在发包人没有给承包人工程款的前提下，实际施工人可以向发包人主张，一审只判决上诉人承担责任不正确，天昊公司应承担责任，人民法院应当追加被告进行审理。

天昊公司答辩称：上诉人主张是为天昊公司履行职务行为与事实不符，天昊公司不欠***款项，天昊公司未将工程转包给上诉人，一审认定天昊公司不承担给付责任是正确的。

***向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告工程款325,180元；2．判令被告支付原告违约金，按照325,180元本金的银行同业间拆借利率计算，自2020年5月7日至实际支付之日；3．判决被告承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2020年，被告***找到原告，由原告为位于朝阳县中电朝阳500MW光伏发电平价上网示范项目第六标段A、B标的工程进行机械钻孔。2020年11月25日，经原告与二被告结算确认，二被告给原告出具了工程量确认单，工程量确认单由被告***签字，并加盖了名为“天昊公司中电朝阳500兆瓦光伏发电示范项目第六标段F标项目部”的公章，工程量确认单显示，原告陡坡打孔6120个，工程款为6120个×92元=563,040元，平地打孔280个，工程款为280个×35元=9800元，合计572,840元，油款147,660元应由原告负担，由被告先行垫付。被告***向原告支付100,000元。余款325,180元经原告多次催要，被告尚未支付。现原告诉至法院，要求被告支付工程款325,180元。

一审法院认为：根据原告陈述及被告答辩，本案应为承揽合同纠纷。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告自认系被告***找其干活，且由被告***向原告支付了部分工程款100,000元，故应认定原告与被告***之间存在承揽合同关系。原告按照约定完成了相应的义务，被告***应当按照约定向原告支付机械施工费。故原告要求被告***支付工程款325,180元的诉讼请求，该院予以支持；因原告与被告***针对欠付的工程款未约定违约金，故原告要求被告***支付违约金的诉讼请求，该院不予支持；工程确认单上虽加盖了名为“辽宁天昊电力有限公司中电朝阳500兆瓦光伏发电示范项目第六标段F标项目部”的公章，但仅为对工程量及工程量数额的确认，并不代表天昊公司与原告存在合同关系，且被告天昊公司从未向原告履行过支付工程款的义务，故原告要求被告天昊公司支付工程款的诉讼请求，该院不予支持。本案双方的承揽合同关系在《中华人民共和国民法典》施行前成立，且系因《中华人民共和国民法典》施行前履行合同发生的争议，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》的规定应适用当时的法律、司法解释。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十五条、第一百四十七条的规定，一审法院判决：一、被告***于该判决生效后十日内向原告***支付工程款325,180元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按该判决书指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费6178元，由被告***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：天昊公司向本院提交了劳动监察限期改正指令书、关于朝县人社监令字〔2020〕045号限期改正指令书的情况报告、光伏支架安装劳务合同、拖欠工资表，以上证据用以共同证明***不是天昊公司人员，光伏支架安装劳务合同甲方就是上诉人签字，代表的是众和公司。***对上述证据质证称，前三份证据真实性认可，工资表62,402元是天昊转过来的，然后***转给劳动局，***是众和公司人员。***对上述证据质证称，对真实性认可，但这些证据均不能证明天昊公司欲证明的问题，天昊公司作为工程施工合同的发包方，上诉人作为承包方，都应该承担支付工程款的责任，天昊公司在结算单上盖公章，一并认可支付工程款，所以***要求天昊公司也承担责任。本院经审查认为，各方当事人并未对上述证据真实性提出质疑，上述证据与本案具有关联性，本院予以采信。本院对一审查明认定的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案被上诉人***所施工的项目为建设工程项目中单一的劳务性打孔工作，***按照定作人的要求完成工作并交付工作成果，原审认定本案为承揽合同纠纷并无不当。本案中，***自认系***找其干活且并未表明其代表哪家公司，***二审经询问亦表示忘记是否向***披露过自己工作人员身份，本案可以认定***是以自己名义与***订立合同。《中华人民共和国合同法》第四百零三条第一款、第二款规定，“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”二审期间***主张其为案外人朝阳众和拆迁有限公司工作人员，其签订合同等行为为履行职务行为。本案如***所述属实，***主张权利时具有选择权。***向本院出具书面意见，明确要求***和天昊公司承担合同责任，依照上述法律规定，原审确认由***承担相应合同责任并无不当。***按照约定完成了相应的义务，***应当按照约定向***支付机械施工费。故***要求***支付工程款325,180元的诉讼请求，本院予以支持。工程确认单上虽加盖了名为“辽宁天昊电力有限公司中电朝阳500兆瓦光伏发电示范项目第六标段F标项目部”的公章，但上述工程确认单并无天昊公司承担合同责任的明确意思表示，结合合同签订过程分析，上述加盖公章的行为应为对工程量及工程量数额的确认，不能代表天昊公司与***存在合同关系，且***在一审判决作出后未在法定期限内提出上诉，本案二审不能认定天昊公司对***承担给付责任。

综上，上诉人***上诉主张理由不充分，本院不予采纳，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6178元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　姜永涛

审 判 员　　韩智伟

审 判 员　　贲　娜

二〇二二年五月二十七日

书 记 员　　张　多

法官助理　　（代）