朝阳众和拆迁有限公司与辽某某电力有限公司、辽某某电力有限公司朝阳分公司等建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省朝阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽13民终261号 上诉人（原审原告）：朝阳众和拆迁有限公司，住所地：辽宁省朝阳市双塔区长江路四段98号3402号。 法定代表人：**财，经理。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1987年9月12日出生，住北票市，项目经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁中平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：辽***电力有限公司，住所地：辽宁省沈阳市苏家屯区榕树路56-6。 法定代表人：***，总经理。 被上诉人（原审被告）：辽***电力有限公司朝阳分公司，住所地：辽宁省朝阳市朝阳开发区龙泉街道七道泉子南村。 负责人：***，经理。 被上诉人（原审被告）：辽***电力有限公司朝阳县分公司，住所地：辽宁省朝阳县柳城街道波赤村。 负责人：**，经理。 以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：***，辽宁颂鑫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中电（朝阳）新能源有限公司，住所地：辽宁省朝阳县柳城街道波赤村朝阳柳城服务业集聚区管委会203、205室。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，辽宁翰林律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海能源科技发展有限公司，住所地：上海市闵行区***888弄7号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职员。 上诉人朝阳众和拆迁有限公司（以下简称朝阳众和公司）因与被上诉人辽***电力有限公司（以下简称辽***公司）、辽***电力有限公司朝阳分公司（以下简称朝***公司）、辽***电力有限公司朝阳县分公司（以下简称朝阳县天昊公司）、中电（朝阳）新能源有限公司（以下简称中电公司）、上海能源科技发展有限公司（以下简称上海能源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服朝阳县人民法院（2022）辽1321民初1997号民事判决，向本院提起上诉。本院2023年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朝阳众和公司上诉请求:1.撤销朝阳县人民法院(2022)辽1321民初1997号民事判决，发回重审或改判。2.本案的一、二审诉讼费用及鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误，具体理由如下：一、上诉人在一审庭审中提交了原始图纸及施工完的图纸，根据该两份图纸的对比可以看出，图纸内容即具体施工方案发生了大量的变更：1.在施工过程中，上诉人方曾找到被上诉人辽***电力有限公司朝阳县分公司及上海能源科技发展有限公司要求对安装陡坡、人工挖沟、扁铁钩等进行签证，在对方口头承诺的前提下，上诉人方才继续施工，该三项并不包含在合同范围内。2.最初施工图纸下来后，因地形原因无法按该图纸施工，从而导致地块容量达不到，为满足技术参数，上诉人方施工中在每个地块的不同位置人工进行打桩、浇筑、安装电气等一系列改进性的施工项目，在原合同的范围外又增加了清表、项变基础、项变吊装等单项工程，以上变更项及增加项直接导致图纸变更、施工量增加，被上诉人天昊朝阳县公司及上海能源科技公司对此都知情且同意，为了保证施工进度，双方没有签订相应的变更协议，但是图纸内容变更足以证明以上事实。在一审庭审中，被上诉人上海能源科技公司当庭自认由于现场发生变化，设计院对图纸进行变更，由分包单位即上诉人公司根据实际情况绘制桩基固化图，设计院根据该桩基固化图完成电气图纸的设计并下发电气施工图，最终在电气施工完成后完成最后的竣工图。以上上海能源科技公司的自认也可以印证图纸变更事实。结合以上事实可以认定，甲方即被上诉人公司对上诉人公司增加工程量表示了认可，该工程量的增加系为达到案涉项目对技术参数、指标的要求进行图纸变更及国家强制性标准导致的，非上诉人方原因，工程量的增加已实际发生，结合图纸变更内容完全可以证明。一审法院援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条认定本案事实，该条明确写明承包人未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。一审法院未依据以上证据支持上诉人对不确定工程量的鉴定申请，仅依据确认无效的合同的中的原始数据计算出了案涉项目的工程量，明显属于事实认定错误。二、在浇筑、打桩两项单项工程完成后，被上诉人方均超过合同约定价款支付了上诉人方工程款，以上事实可以证明被上诉人实际是按难度增加后的工程量支付的工程款，并未按照原始合同约定的固定价格。三、被上诉人辽***公司、朝***公司、朝阳县天昊公司在庭审中所述多支付了数十万工程款与事实不符，正因为实际产生的工程款远超被上诉人已支付的工程款，上诉人公司才起诉至人民法院。具体工程款差额以鉴定后的结论为准。在案涉合同无效的情形下，合同中关于采用固定单价的约定虽具有“参照”价值，但并非当然具有法律拘束力，在项目设计发生变更，且双方对实际工程量有争议的情况下，不应径直作为处理本案纠纷的依据。一审法院援引的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十二条的适用前提应为双方当事人对工程价款的约定有效，在本案中并无适用余地。上诉人在一审庭审中提交的证据及被上诉人公司的自认足以证明因涉及变更导致案涉工程的工程量或工程质量标准已经发生了变更。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第2.0.12条规定：当工程施工内容和有关条件发生变化时，发承包双方根据变化情况和合同约定调整工程价款，但对工程量变化引起的合同价款调整应遵循以下原则，当合同价款是依据发包人提供的工程量清单确定时，发包人应依据承包人最终实际完成的工程量(包括工程变更)调整、确定工程合同价款。根据以上法律规定，在双方对工程价款不能协商一致的情况下，人民法院应委托有资质的鉴定机构对争议项目进行鉴定，以体现具体的地方计价方法及计价标准。同时，因图纸变更导致工程变更，被上诉人应根据上诉人最终实际完成的工程量调整、确定合同价款，不受原始约定的固定价格的限制。综上，在合同无效且图纸变更的情况下，原审法院不应直接以原合同约定为工程款的计算标准。双方当事人履行合同的条件与签订合同时的条件相比，已经发生了变化，如果仍然按照原合同约定的固定价进行工程价款结算，明显违背法律公平原则，显失公平。上诉人的鉴定申请应得到人民法院的支持，以便确定具体的工程量。 辽***公司、朝***公司、朝阳县天昊公司辩称：上诉人的上诉理由不能成立，服从一审判决，请求驳回上诉请求。 中电公司辩称：服从一审判决，请求驳回上诉请求。 上海能源公司辩称：服从一审判决，请求驳回上诉请求。 朝阳众和公司向一审法院起诉请求：1.依法判令原告与被告朝阳县天昊公司签订的《中电朝阳500兆瓦光伏发电平价上网示范项目第六标段施工合同》无效；2.依法判令五被告承担连带责任给付剩余的工程款，具体数额鉴定后确定；3.本案的诉讼费用、鉴定费用由被告承担。 一审法院认定事实：朝***公司、朝阳县天昊公司系辽***公司的分公司。2019年10月1日，原告与被告朝阳县天昊公司签订中电朝阳500兆瓦光伏发电平价上网示范项目第六标段（六家***营子村）施工专项分包合同（以下简称案涉合同）。该合同第一部分第一项约定，工程名称：中电朝阳500兆瓦光伏发电平价上网示范项目第六标段（六家***营子村），工程地点：辽宁省朝阳县，工程内容：中电朝阳500兆瓦光伏发电平价上网示范项目第六标段(六家***营子村)施工，工程承包范围：安装部分，(六家***营子村地块)全部安装工程及除甲供材以外部分所有材料购买、电缆沟挖填(备注：不包含高压电缆敷设、高压耐压试验、高压电缆终端制作、高压电缆桥架安装)。该合同第一部分第四项合同价格和付款货币部分约定，暂定合同总价壹佰陆拾陆万元￥：1,660,000.00元，本标段(六家***营子村地块)本合同为含9%增值专用发票固定单价合同(安装单价0.166元/W)，合同单价不因任何因素调整，单价中包含人工费、材料费、机械费、临时设施费、施工措施费、安全文明施工费、现场材料屡次倒运费、因各方协调不力造成停工或阻工发生的误工费、卸保费、保险费、风险金等全部费用，最终按双方确认验收合格的实际完成容量×合同单价进行结算，本合同暂定容量10MW。若因原告方原因造成合同最终装机容量少于设计容量，则必须按本合同暂定总价的百分之三十向被告方支付违约金。工程款支付条件部分约定，本项目全部组件安装完成具备并网条件(具备送电条件的必须送电)甲方支付至本合同总价的70%，待竣工验收通过且结算完成之后支付至合同结算价的95%，留合同结算价的5%作为质保金，待项目竣工验收合格满24个月且无任何遗留质量问题后支付。该部分还约定，原告方应按照朝阳县天昊公司规定的格式，于主要节点完成后提交完成工程的进度款申请，说明原告方自己认为有权得到的款额，并提供证明应获得该款额的文件。双方合同还就争议解决、工程质量保修责任、工程施工安全环境管理、质量目标考核等内容进行了约定。签订合同后原告组织人工、设备等进场施工，现已完成施工，双方未进行竣工验收，工程已交付使用并网发电。在原告施工过程中被告朝阳县天昊公司支付了部分工程款。因工程款支付问题双方协商未果，原告向本院提起诉讼。另查明，案涉工程发包人为被告中电公司，总承包人为上海能源公司，双方于2019年10月21日签订中电朝阳500兆伏发电平价上网示范项目第六标段EPC总承包合同。经监理人吉林省隆翔工程建设监理有限责任公司同意，上海能源公司将中电朝阳500兆伏发电平价上网示范项目“六标段A、B、F标段工程”分包给被告辽***公司。同时，上海能源公司、辽***公司、朝阳县天昊公司签订中电朝阳500兆伏发电平价上网示范项目六标段A三方协议，约定将中电朝阳500兆伏发电平价上网示范项目六标段A标段光伏区及集电线路工程施工合同的承包方变更为朝阳县天昊公司。又查明，上海能源公司原名中电投电力工程有限公司，2021年8月16日更名为上海能源科技发展有限公司。 一审法院认为，本案争议焦点为：第一，案涉合同是否有效；第二，原告主张对工程施工单价、签证、已完成工程量进行鉴定是否符合法律规定；第三，原告主张的工程款数额及各被告是否应对工程款给付承担连带责任。 一、关于案涉合同是否有效。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。本案中，被告朝阳县天昊公司承包案涉工程后与原告签订合同将承包的工程分包给原告，违反了法律禁止性规定，故双方签订的案涉合同应属无效。 二、关于原告主张对工程施工单价、签证、和已完成工程量进行鉴定是否符合法律规定。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。原告要求对安装陡坡签证、人工挖沟签证、扁铁沟签证及已完成工程量进行鉴定，被告对此三项签证不予认可，原告未提交相关证据证明。根据合同约定最终按双方确认验收合格的实际完成容量×合同单价进行结算，庭审中双方均认可案涉工程未进行验收，但已交付使用。原告提交的朝阳众和拆迁工程量明细显示“安装、电气”数量为2892组，被告对此予以认可，据此组数据计算实际完成容量20.04兆瓦，故原告已完成工程量实际可通过双方举证认可的事实计算得出，原告申请对此进行鉴定不应予以准许。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，案涉合同在合同价格和付款货币部分约定，案涉合同为含9%增值专用发票固定单价合同(安装单价0.166元/W)，最终按双方确认验收合格的实际完成容量×合同单价进行结算。案涉合同双方当事人均为具有资质的建筑施工企业，案涉合同因违反关于禁止分包转包的法律规定而无效，同时并未有证据证明签订案涉合同时存在欺诈、胁迫、恶意串通等情形，故案涉合同虽然无效但是合同内容系双方真实意思表示。双方在合同中约定按照固定价结算工程价款的情形下，表明双方对案涉工程的风险有预知。原告诉称地质条件劣、施工难度大，但考虑双方合同施工内容为光伏发电项目、原告系本地企业对本地地理环境应当了解的事实，特别是双方在合同中明确单价不因任何因素调整，单价中包含人工费、材料费、机械费、临时设施费、施工措施费、安全文明施工费、现场材料屡次倒运费、因各方协调不力造成停工或阻工发生的误工费、卸保费、保险费、风险金等全部费用，本院认为原告诉称的地质条件劣、施工难度大等情况应为原告签订合同时的合理预知，现原告以此为由申请对工程施工单价进行鉴定，有违诚信原则。再次，上海能源公司称施工过程中图纸变更系由于现场发生变化而引起的，并且在电气施工完成后设计院最后完成竣工图。在履行合同过程中，原告未就图纸变更提出异议，应视为对变更的认可。同时，双方认可的“安装、电气”数量为2892组，为原告根据图纸施工所得的结果，原告因图纸变化所引起的工程量变化在此组数据中体现。最后，案涉合同确认无效后，从建设工程实际履行情况来看，如果采取鉴定结论的结算方式，会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这不仅超出当事人签订合同时的预期，也会导致合同当事人反而因无效合同获得额外的利益。因此，除非双方当事人另行协商一致达成新的结算合意，否则，均应当参照合同的约定进行结算。综上，原告主张对工程施工单价、签证、已完成工程量进行鉴定，本院不予准许。 三、关于原告主张的工程款数额及各被告是否应对工程款给付承担连带责任。原告在庭审中要求对施工单价、已完成工程量进行鉴定，并据此计算剩余工程款数额。根据双方认可的“安装、电气”数量为2892组，实际完成容量20.04兆瓦计算，案涉合同工程款应为332.664万元。庭审中被告辩称已支付260余万元，原告不予认可。案涉工程双方未进行竣工结算，经本院询问原告当庭不能回答收取被告朝阳县天昊公司的工程款数额，在本院指定的期限内原告未向本院提交收取被告朝阳县天昊公司工程款具体金额及明细。本案中虽然被告朝阳县天昊公司应就支付工程款承担举证不能的法律后果，但原告并不能免除原告提出具体主张工程款数额的责任，且双方在合同中约定“原告应于主要节点完成后向被告朝阳县天昊公司提交完成工程的进度款申请，说明原告认为有权得到的款额，并提交证明应获得该款额的文件”，根据该约定，原告亦应就被告应支付的工程款提交初步的证据。在本院告知原告不予准许鉴定，并对其释明的情况下，原告拒绝明确剩余工程款数额，仍然坚持按鉴定金额主张剩余工程款，应视为原告没有具体的诉讼请求，故原告请求判令五被告连带给付剩余工程款的起诉应予驳回。综上所述，对原告请求确认案涉合同无效的诉讼请求，本院予以支持。对原告要求五被告连带支付剩余工程款的起诉予以驳回。原告要求被告承担鉴定费的诉讼请求，无事实依据，本院不支持。本案各方当事人均为公司法人，是市场经济活动的重要主体，是法治化营商环境建设的重要参与者，本院望各方当事人从事民事活动时恪守契约精神、遵循诚信原则，为法治化营商环境建设贡献力量。另，本案部分诉讼参与人，在接受询问时有故意隐瞒事实、前后陈述矛盾之处，本院在此提出批评。本案双方的建设工程施工合同系《中华人民共和国民法典》施行前成立，且系因《中华人民共和国民法典》施行前履行合同发生的争议，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》的规定应适用当时的法律、司法解释的规定。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第三条、第四条、第十六条、第十九条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条、第一百四十五条、第一百五十七条规定，一审法院判决如下：一、原告朝阳众和拆迁有限公司与被告辽***电力有限公司朝阳县分公司签订的中电朝阳500兆瓦光伏发电平价上网示范项目第六标段（六家***营子村）施工专项分包合同无效；二、驳回原告朝阳众和拆迁有限公司要求被告辽***电力有限公司、辽***电力有限公司朝阳分公司、辽***电力有限公司朝阳县分公司、中电（朝阳）新能源有限公司、上海能源科技发展有限公司连带给付工程款的起诉。三、驳回原告朝阳众和拆迁有限公司其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告辽***电力有限公司朝阳县分公司负担，退还原告案件受理费1100元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。上诉人向本院提交了五张现场施工的图纸，用以证明现场施工图纸发生了变更的事实。辽***公司、朝***公司、朝阳县天昊公司对上述证据质证称，该五张图纸没有天昊公司的盖章和签名，对真实性有异议，不能证明上诉人的上诉请求，与本案没有关联性；中电公司对上述证据质证称，对该证据的真实性和关联性有异议，该图纸并不是新证据，这五张图纸上没有任何单位的签章确认，与我公司没有任何关联性；上海能源公司对上述证据质证称，图纸反映的内容不是变更，是实际施工过程中现场的调整，且无法证明工程量变化。本院经审查认为，上诉人提交的图纸上没有任何单位的签章，无法证明来源，且被上诉人对该证据的真实性不予认可，故本院不予采信。本院对一审查明认定的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，引起本案相关当事人之间发生纠纷的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，故本案适用当时的法律和司法解释的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中，案涉合同在合同价格和付款货币部分约定:“合同为含9%增值专用发票固定单价合同(安装单价0.166元/W)，合同单价不因任何因素调整，单价中包含人工费、材料费、机械费、临时设施费、施工措施费、安全文明施工费、现场材料屡次倒运费、因各方协调不力造成停工或阻工发生的误工费、卸保费、保险费、风险金等全部费用。”可见，双方对于该合同的固定单价有明确约定，且双方对于实际完成容量20.04兆瓦没有异议，因此原审不予准许鉴定判决正确，符合法律规定。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长　姜　锋 审 判 员　白　石 审 判 员　*** 二〇二三年五月十一日 书 记 员　石　岳 法官助理　（代）