406江苏绿海园林绿化工程有限公司与某某、南京商茂房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

江苏省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏民再406号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏绿海园林绿化工程有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区云南北路裴家桥68号小三楼三层。

法定代表人：高行知，该公司董事长。

委托诉讼代理人：聂瑾，江苏钟山明镜律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：毕华新，男，1971年6月3日出生，汉族，住江苏省吴江市。

委托诉讼代理人：刘延顺，江苏天玺律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：南京**房地产开发有限责任公司，住所地江苏省南京市秦淮区中山南路49号。

法定代表人：肖梅，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李全龙，江苏马健律师事务所律师。

再审申请人江苏绿海园林绿化工程有限公司（以下简称绿海公司）因与被申请人毕华新、南京**房地产开发有限责任公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民终8181号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年9月12日作出（2018）苏民申1386号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人绿海公司的委托诉讼代理人聂瑾、被申请人毕华新及其委托诉讼代理人刘延顺、被申请人**公司的委托诉讼代理人李全龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

绿海公司申请再审称，（一）一、二审法院认定事实不清，判决缺乏依据。1.一、二审法院认定江苏绿海园林绿化工程有限公司吴江分公司（以下简称绿海吴江分公司）将案涉工程分包给毕华新，事实和证据不足。（1）毕华新提供的2012年11月14日与金阿二签订的工程款付款方式纸条，不能作为绿海吴江分公司分包的依据，更不能作为毕华新主张60万元工程款的依据。金阿二未到庭参加诉讼，纸条上的签名真实性和法律效力均不能确认；纸条内容也根本不能证明工程内容、范围、工程总价、分项单价，不能作为工程款的决算依据；即使属实，也是金阿二的个人行为，不构成表见代理，更不是绿海吴江分公司的真实意思表示。（2）预算书没有加盖绿海公司印章，对绿海公司不具有法律效力。2.一、二审判决认定**公司已付款245万元，明显错误，其中65万元不能认定是**公司支付的工程款。该65万元虽然有金阿二个人写的收条，但金阿二没有到庭参加诉讼，收条真实性无法认定，且65万元构成和支付与案涉工程款之间的证据关联性也存在明显不符。（1）关于2014年1月24日**公司向扬州市广陵区伟平花木园艺场付款30万元，委托书上明确写明绿海吴江分公司已注销，相当于有人拿一份已经死去的人在死后写的委托书去银行要求取款。**公司明知绿海吴江分公司已注销，仍然违规向案外人付款，与金阿二恶意串通，故该付款不应认定为**公司付款。（2）2014年6月20日，**公司向案外人沙学成付款35万元，沙学成与本案无任何关系，一、二审法院仅凭**公司陈述认定该30万元是支付给绿海公司的工程款错误。（3）上述两笔所谓的65万元，**公司实际只支付了33万元。因为该65万元付款中有32万元是金阿二向沙学成借款，从**公司走账而已，并非**公司实际支付。虽然**公司主张其收到沙学成32万元后，按照金阿二的指示支付给了扬州市广陵区伟平花木园艺场，但其提供的付款凭证上注明的是货款，并非工程款。3.一、二审法院认定金阿二构成表见代理，明显证据不足。（1）施工合同上绿海吴江分公司合同专用章系伪造，即使金阿二在经办人处签了字，其表见代理的身份也不成立。绿海吴江分公司在公安部门申请刻制的印章只有三枚，分别是“江苏绿海园林绿化工程有限公司吴江分公司”、“江苏绿海园林绿化工程有限公司吴江分公司财务专用章”及“沈根祥”，不包括本案合同上的“江苏绿海园林绿化工程有限公司吴江分公司合同专用章”。（2）毕华新和**公司的举证，与案件事实有关的材料均出自金阿二，没有证据证明金阿二与绿海公司、绿海吴江分公司存在关联。为查清案情，绿海公司申请追加金阿二为第三人到庭，未被一、二审法院采纳，导致事实不清，本案必须追加金阿二到庭参加诉讼。（二）一、二审判决适用法律错误。1.案涉工程施工合同依法应属无效合同。（1）合同中绿海吴江分公司合同专用章系伪造。（2）法律规定，除金融机构外，分支机构不得对外以自己的名义投标和签订合同。（3）案涉工程必须招投标，但实际没有通过任何招投标程序，**公司对此明知。（4）**公司提供的授权书中，金阿二明确陈述是借绿海吴江分公司的资质与**公司签订合同。2.施工合同无效的责任在**公司，**公司明知分公司不得签订合同，本案工程必须招投标，而且**公司明知绿海吴江分公司已注销，仍然违规向案外人付款，有与金阿二恶意串通的嫌疑。3.金阿二在付款方式上签名，是个人行为，何况分包合同无效，一、二审判决自2014年1月19日起支付利息，适用法律错误。（三）一审程序明显违法，判决依据不足。1.一审适用简易程序，立案时间是2015年2月6日，前后3次质证和3次庭审，于2017年1月15日作出判决，明显程序违法。2.绿海公司、**公司均在一审法院申请追加金阿二，但一审法院未作任何审查。（四）一、二审判决对绿海公司明显不公平。绿海公司对案涉工程毫不知情，毕华新、**公司提供的金阿二个人出具的无法判断真伪的资料，金阿二与绿海公司毫无关系，又未到庭参加诉讼，绿海公司就要承担60万元工程款及利息的付款义务，判决明显不公。综上，请求依法撤销一、二审判决，改判驳回毕华新对绿海公司的诉讼请求。

毕华新辩称，（一）绿海公司与**公司签订的施工合同应当有效。1.双方签订合同，绿海吴江分公司在合同上加盖印章。如果绿海公司主张其吴江分公司的印章系伪造，应当在一、二审中提出鉴定申请。绿海公司没有在一、二审中提出对印章真实性的鉴定，视为其对该项权利的放弃。2.该份合同有部分的履行行为。**公司向绿海吴江分公司的对公账户直接支付180万元。如果绿海公司主张合同无效不应承担该合同的后果，则绿海吴江分公司的180万元如何解释，是否应当作为不当得利进行返还。（二）分包行为有效。虽然绿海公司没有与毕华新签订书面的分包合同，但双方都有实际履行行为。本案涉案工程中景观、电气、管道三项工程的实际施工人是毕华新，在一审中有多名证人出庭作证，绿海公司对此也没有提出异议。绿海吴江分公司向毕华新支付12万元，如果绿海公司认为其吴江分公司和毕华新之间不存在转包施工关系，则其对向毕华新支付款项的事实不能作出合理解释。（三）表见代理是存在的，有施工合同，绿海吴江分公司也支付了款项。（四）一、二审判决适用法律并没有错误。绿海公司主张分公司不得以其名义参加投标和签订合同，应当出示明确的法律依据。

**公司辩称，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

毕华新向一审法院起诉请求：1、绿海公司、**公司支付毕华新工程款共计60万元及利息（利息自2013年1月18日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日止）；2、本案诉讼费由绿海公司、**公司承担。

一审法院认定事实：2012年7月19日，**公司作为发包方（甲方）与承包方绿海吴江分公司签订了一份《园林绿化工程施工合同》，约定：经过公开、公平、公正的招投标，乙方以综合因素评比第一，而中标承包“南湾营二、三期中学景观绿化工程”景观绿化施工项目（以下简称案涉工程），包括绿化、景观、电气、给排水等四个项目，工程造价暂定250万元整，由乙方根据甲方提供的南湾营二、三期中学景观绿化工程景观绿化设计施工图，自合同签订之日起7日内开始南湾营二、三期中学景观绿化工程的施工；乙方在工程全部完工前五天内，向甲方提交完整的竣工资料和竣工验收请求报告，甲方收到请求报告后，认为工程具备竣工验收条件时，及时组织有关部门进行验收，验收合格起五日内，乙方向甲方移交完毕工程；工程竣工验收合格后付至合同总价的80%，一年养护期满后且苗木全部成活后，并且结算审计后且政府拨付资金到位后付合同总价的95%，留5%作为质量保证金，竣工验收合格两年后三个月支付尾款；因乙方原因不能按期完工，每延误一天按2000元标准向甲方偿付违约金；乙方无权转让本合同权利和义务并不得分包。**公司在甲方处盖章，戴宗甫作为该公司工程部负责人在签章下签名落款，绿海吴江分公司在乙方处盖章，金阿二作为该公司经办人在签章下签名落款。合同附件为绿海吴江分公司制作的投标报价书，该报价书全称为《南京南湾营二、三期经济适用房中学绿化景观工程预算书》，工程报价：绿化部分869911.5元、景观部分1130152.75元、电气部分192729.05元、给排水部分66403.73元、施工费用及税金等费用240744.95元，合计2471501.21元。该工程已于2012年12月30日竣工并交付使用。

2013年12月11日，金阿二出具承诺书1份，载明：绿海公司同意将78班中学（南湾营）绿化工程结算价款3029833.6元，做相应下浮让利，最终结算数为2455646.2元，已付款为120万元整，未付1255646.2元，**房地产分期支付相应工程款时，我司同时开据同等数额发票，尾款付清后，发票全额开出。绿海吴江分公司在承诺人处盖单落款，金阿二在签章下签名确认。

毕华新在一审中述称：我方作为实际施工人，承接景观、电气和给排水工程，根据绿海吴江分公司的预算书，这三个项目的造价分别为1130152.75元、192729.05元、66403.73元，合计1389285.53元，经审计应予扣减工程款27万元，结算后工程总造价为1119285.53元。扣除已经支付的34万元工程款（12万元为转账支付，其余为零散支付），剩余欠付的工程款为779285.53元，毕华新现仅主张60万元，其余的179285.53元工程款毕华新自愿放弃。

2012年11月14日，金阿二与毕华新签订《南湾营保障房七十八中学工程款付款方式协议》1份，约定：完工之前付30%工程款（按总价），竣工验收后（1月25日之前）付80%（按总价），其余的20%一年养护后付清（在2013年1月18日付清），以上都按总价的百分之几为给付标准，总价按政府审核为准。

2012年10月17日，**公司通过其在上海浦东发展银行开设的账户向绿海吴江分公司在吴江农村商业银行开设的账户汇款60万元。

2013年2月5日，**公司通过其在南京银行开设的账户向绿海吴江分公司在吴江农村商业银行开设的账户汇款40万元。

2013年4月25日及5月14日，**公司通过其在上海浦东发展银行开设的账户向绿海吴江分公司在吴江农村商业银行开设的账户分别汇款13万元及7万元，毕华新在**公司制作的支付凭证上签字确认收到工程款20万元。

2013年12月13日，**公司通过其在上海浦东发展银行开设的账户向绿海吴江分公司在吴江农村商业银行开设的账户汇款60万元。

2014年1月24日，**公司通过南京银行向绿海吴江分公司指定的扬州市广陵区伟平花木园艺场在中国农业银行设立的账户汇款30万元，并举证绿海吴江分公司出具的授权委托书予以佐证。该委托书载明：绿海吴江分公司因经营不善，已经注销公司及银行账户，金阿二因借绿海吴江分公司资质与**公司合作，**公司的工程款无法汇入绿海吴江分公司的账户，现委托扬州市广陵区伟平花木园艺场代收款项。

2014年6月20日，**公司通过紫金农商银行转账35万元给案外人沙学成。关于款项的由来，**公司当庭陈述：2014年1月民工到我公司闹事后，金阿二向案外人沙学成借款32万元汇款至我公司的帐户上，我公司受绿海吴江分公司的委托将该款支付给扬州市广陵区伟平花木园艺场，用于支付民工工资，金阿二代表绿海吴江分公司作出承诺，承诺民工年前不再到公司闹事；我公司于2014年6月20日将35万元工程款直接支付给案外人沙学成，用于归还借款，其中32万元系借款本金，3万元系利息。**公司提交金阿二出具的承诺书予以佐证，承诺书载明：此工程款32万元整用于发放民工工资，年前不到贵公司（**公司）闹事。

2014年1月24日，金阿二向**公司出具了65万元收条，2014年1月26日向**公司出具了35万元收条。关于两份收条的由来，**公司当庭陈述：金阿二出具了两份收条，其实际收到65万元的工程款，因该65万元中30万元为2014年1月24日的汇款，另35万元是承兑汇票，到期日是2014年6月20日，该款直接支付了案外人沙学成，前述承诺书中的32万元与35万元收条上的钱其实是一笔钱，因金阿二为平息民工闹事，向沙学成借来32万元发放工人工资，这笔钱从我公司的帐上走，需要其出具收条，他将该款项写成了35万元，6月20日的承兑汇票上的35万元与承诺书上32万元差3万元，是给付沙学成的3万元利息。截止2014年6月20日，**公司总计支付工程款245万元。

2007年4月3日，绿海公司登记设立绿海吴江分公司，负责人为沈根祥，该公司的经营范围为：园林绿化工程设计及施工，花卉、苗木、草坪的种植、养护和销售。2013年底，经绿海公司董事会研究，决定注销绿海吴江分公司，于2014年1月9日办理工商注销登记。

一审法院判决：一、江苏绿海园林绿化工程有限公司于判决生效之日起十日内给付毕华新工程款60万元并赔偿利息损失（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2014年1月19日起至实际付款之日止）；二、南京**房地产开发有限责任公司对上述债务在5646.2元范围内承担责任；三、驳回毕华新的其他诉讼请求。案件受理费9800元，减半收取4900元，由毕华新负担450元，南京**房地产开发有限责任公司负担50元，江苏绿海园林绿化工程有限公司负担4400元（此款毕华新已预交，由南京**房地产开发有限责任公司、江苏绿海园林绿化工程有限公司于判决生效之日起十日内直接给付毕华新)。

绿海公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回毕华新的全部诉请或发回重审。2、一、二审诉讼费用由毕华新承担。

二审法院认为，**公司与绿海吴江分公司于2012年7月19日签订的《园林绿化工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的效力性禁止性规定，合法有效，双方均应依据合同的约定诚信履行。金阿二系涉案项目的实际负责人，**公司的部分工程款也支付至绿海吴江分公司账户，故可以认定绿海吴江分公司实际承包涉案工程，金阿二将涉案工程转包给毕华新的行为属于公司行为。绿海公司主张《南湾营园林工程施工合同》上加盖的绿海吴江分公司合同专用章系伪造，不予采信。绿海吴江分公司承包涉案工程后，将部分工程分包给没有施工资质的毕华新进行施工，该分包行为无效，但毕华新实际进行了施工，工程已于2012年12月30日竣工并交付使用，故毕华新可以参照合同约定主张工程价款，绿海吴江分公司的民事责任应当由绿海公司承担。因金阿二系绿海吴江分公司项目实际负责人，其民事责任应由绿海吴江分公司承担，其未参加本案诉讼，并不影响本案的审理。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

再审期间，当事人一致确认本案的争议焦点为绿海公司是否应当向毕华新承担支付工程款的责任。

对于该争议焦点，绿海公司主张其及吴江分公司与毕华新之间不存在合同关系，金阿二不是绿海公司的员工，其行为不构成表见代理，毕华新无权突破合同相对性向绿海公司主张工程款。毕华新则认为其是案涉工程的实际施工人，绿海吴江分公司与毕华新之间存在施工合同关系，现绿海吴江分公司注销，绿海公司应当承担责任。

本院再审认为，毕华新主张与绿海吴江分公司之间存在建设工程施工合同关系，要求绿海公司承担支付工程款的责任，应当提供证据证明。现根据查明的事实，毕华新与金阿二个人签订付款方式协议，与毕华新发生施工合同关系的相对方是金阿二个人，毕华新与绿海吴江分公司之间并不存在建设工程施工合同关系，故毕华新无权向绿海公司主张工程款。理由如下：

（一）金阿二与毕华新签订合同的行为不构成职务代表，也不属于有权代理。毕华新认可其承接案涉工程是和金阿二个人进行的商谈，既无证据表明金阿二是绿海公司或者绿海吴江分公司工作人员，也无证据证明金阿二有权代表绿海公司或者绿海吴江分公司对外签订施工合同，故金阿二并非代表绿海吴江分公司将案涉工程分包给毕华新，不能认定毕华新与绿海吴江分公司之间存在施工合同关系。

（二）金阿二的行为也不构成表见代理。金阿二是以个人名义与毕华新签订书面协议，并非以绿海吴江分公司名义将案涉工程分包给毕华新施工，故金阿二的行为不符合表见代理的构成要件。而且毕华新系与金阿二个人商谈工程分包事宜，并没有审查金阿二是否有权代表绿海吴江分公司对外分包工程，毕华新未尽到合理注意义务，其主观上并非善意无过失。仅因为金阿二在绿海吴江分公司与**公司签订的建设工程施工合同上作为绿海吴江分公司的经办人签名，不能得出金阿二有权代表绿海吴江分公司对外进行工程分包的结论。因此，金阿二的行为不构成表见代理，其将工程分包给毕华新施工，对外应当由金阿二个人承担责任。

（三）绿海吴江分公司向毕华新支付过工程款，并不能证明绿海吴江分公司与毕华新之间形成事实上的施工合同关系。**公司在一审法院审理期间提交了授权委托书，上面明确记载金阿二借用绿海吴江分公司资质与**公司合作。则金阿二借用绿海吴江分公司资质从**公司处承接工程，用绿海吴江分公司账户从**公司处收取工程款，并向毕华新支付工程款，符合金阿二借用绿海吴江分公司资质对外承揽工程的情形。况且，金阿二是以个人名义将工程分包给毕华新施工。因此，绿海吴江分公司向毕华新支付过工程款的事实，并不能得出绿海吴江分公司与毕华新之间形成施工合同关系的结论。

综上，毕华新与绿海吴江分公司之间不存在建设工程施工合同关系，其无权向绿海公司主张工程款，绿海公司再审请求驳回毕华新对绿海公司的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。一、二审判决认定金阿二将工程分包给毕华新系代表绿海吴江分公司的行为，继而判决绿海公司向毕华新支付工程款，属于事实认定错误，本院予以纠正。

对于**公司的责任问题，虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，但该司法解释适用的前提是与实际施工人发生施工合同关系的相对人欠付实际施工人工程款。而本案中，由于毕华新未起诉金阿二，导致绿海吴江分公司如何从**公司处承接案涉工程、金阿二与绿海吴江分公司之间是何种法律关系以及金阿二是否尚欠毕华新工程款的事实均不明，故本案中也不应判决**公司直接向毕华新承担责任。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民终8181号民事判决及南京市栖霞区人民法院（2015）栖民初字第512号民事判决；

二、驳回毕华新的诉讼请求。

一审案件受理费9800元，减半收取4900元；二审案件受理费9800元，均由毕华新负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘海平

审判员　　张丽华

审判员　　杜三军

二〇一八年十二月二十四日

书记员　　褚茜茜